2008 年 12 月 27 日，中華人民共和國專利法的第三次修改在全國人大常委會獲得通過，修改後的專利法將於 2009 年 10 月 1 日起施行。 由於中國的外觀設計專利數量非常多， 2008 年約有 312,904 件，在全球已居於首位，因此，在專利法第三次修改亦著重於外觀設計方面完善制度，使得中國在發明、實用新形、外觀設計專利的制度都能平衡的發展。

此次大幅度地修改外觀設計專利也是為了順應世界潮流，表現出中國對工業設計已日漸重視。根據美國工業設計協會（IDSA）（註一）的一分統計資料表示，如果產業界在工業設計方面投入 1 美元 ，銷售收入會提高 2500 美元；日本也做過有關類似的統計資料，其中顯示如果產業想要取得一千億日元銷售額，意匠（外觀設計）可起的作用占 51% ，而技術和功能方面則占 26% 。因此，近年來，美國、日本與歐盟等工業強國對於智慧財產保護的發展和改進越來越傾向於外觀設計制度的保護。

本文藉由中國最高人民法院對科萬公司的行政判決中的法律見解，探討外觀設計中的「相似外觀設計」的法律概念，解析相似外觀設計與「同一設計概念」衍生的變化設計的關係，進一步比較中國、美國、日本、歐盟與台灣的相似外觀設計保護制度，由於各國間工業設計保護制度的差異，也提醒在專利界與產業界從事專利申請工作的專業人員，對於產品外觀設計創作的保護，在不同國家應有不同的外觀設計專利申請方式及保護策略。 工業設計的保護制度在各國中有不同的名稱，為方便說明本文中以「外觀設計」通稱之。

註一：
1938 年成立 The Industrial Designers Society of America (IDSA) ，通稱為美國工業設計協會，該協會透過發行雜誌、評選年度工業設計大獎、舉辦設計師間的交流等活動，致力於向美國社會、工商界推廣及宣導工業設計的價值，增進設計的品質與影響。

中國專利審查指南第一部分第三章是關於「外觀設計相同或近似的判斷」，其中第 4.5.2 節規定，在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，將進行比較的物件稱爲判斷客體。在請求宣告無效中的判斷客體分爲在後客體和在先客體。在後客體（也稱爲被比設計）是指被請求宣告無效的已被授予專利權的外觀設計；在先客體（也稱爲在先設計）是指在被比設計的申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計，或者在被比設計申請日以前申請並且在該申請日以後（含申請日）公告的外觀設計專利。

第 4.5.3 節規定，在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，判斷主體應當基於被比設計産品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價，而不同類別、不同性質的被比設計産品應當具有不同的消費者群體。作爲某類外觀設計産品的一般消費者應當具備下列特點：

1. 對被比設計産品的同類或者相近類産品的外觀設計狀況具有常識性的瞭解。例如：汽車的一般消費者，應當對市場上銷售的汽車以及諸如大衆媒體中常見的汽車廣告中所披露的資訊等有所瞭解。
2. 對外觀設計産品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到産品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。然而在 關於審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定中第 24 條指明，本條所稱一般消費者，是指産品的最終消費者，但與産品的銷售或者服務有密切聯繫的經營者也可以視爲一般消費者。

第 4.5.4 節是關於判斷原則的規定，如果一般消費者經過對被比設計與在先設計的整體觀察可以看出，二者的差別對於産品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著的影響，則判斷被比設計與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。換言之，如果一般消費者會將被比設計與在先設計誤認、混同，則二者的差別對於産品外觀設計的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響。一般消費者判斷近似外觀設計，應當採取視覺直接觀察、時空隔離對比、重點比較要部、綜合判斷的方法。

依據審查指南的判斷原則，我們由圖 1-1 及 1-2 可清楚得知，染色機 J、K、L、M、N 的外觀設計與染色機 A 的外觀設計整體機身的長寬比例以及前表面的方窗和圓窗的單元數量明顯不同，所以，無論是以染色機的最終使用者（end user）或是購買者（purchaser or buyer）做為比對的主體來比對柯萬公司的六項染色機外觀設計專利，以他們對於染色機産品或者相近類産品的外觀設計狀況的常識性瞭解，幾乎不可能會有將染色機 J、K、L、M、N 的外觀設計與染色機 A 的外觀設計誤認、混同之虞，因此，應當做出「染色機 J、K、L、M、N 的外觀設計與染色機 A 的外觀設計既不相同，也不相近似」的認定。

在科萬公司的染色機外觀設計無效宣告的行政訴訟案例中，無論是法院或是專利複審委員會似乎都同意，科萬公司六項染色機的整體外觀形狀不致會有混淆、誤認之虞，依目前的外觀設計審查指南的判斷原則而言，原本應做出「六項染色機的外觀設計既不相同，也不相近似」的認定。不過，從最高人民法院在（2008）行提字第 4、5、6、7、8 號行政判決書以及相關資料可得知，由於六項染色機的外觀設計中 每一個單元的外觀設計均相同，只是造形單元數量的簡單增加或者減少，並且為慣常的排列順序，所以，那 六項造形元素 數量變化的外觀設計被認定是屬於相近似的外觀設計。又由整個行政訴訟程序中看來， 對於染色機 J、K、L、M、N 與染色機 A 等六項外觀設計應屬於相近似的外觀設計的認定，最高人民法院、高級人民法院、或是中級人民法院以及專利複審委員會並無不同的意見。

因此可得知， 中國最高人民法院在柯萬公司的染色機外觀設計無效宣告的行政判決書中對於染色機產品「相近似的外觀設計」的判斷，所依據的理論基礎已超出該審查指南的判斷原則，將外觀設計相近似的範圍由形狀、圖案、色彩、或是其結合擴大到設計概念相同的外觀設計。易言之，最高人民法院已將外觀設計相似的範圍擴展到同一設計概念的外觀設計，這個法律見解，不但強化外觀設計專利權、擴大外觀設計專利保護的範圍，同時也替即將實施的關聯設計制度中的「相似外觀設計」預留相當寬廣的解釋空間。

中國此次專利法之修改對於外觀設計專利制度有較多變動，其中增加關聯設計的保護制度，給予外觀設計更有效的保護，相對的，也提高了外觀設計專利權的授權標準。對於關聯設計保護制度的主要規定是在修改後的專利法第 31 條第二項前段： 同一產品兩項以上的相似外觀設計，可以作為一件申請提出。另在 中華人民共和國專利法實施條例修訂草案（送審稿）亦對關聯設計的申請形式（須指定基本設計）、相近似外觀設計的數量（不得超過 10 項）做出規定。

不過，在工業設計的保護制度中，什麼是同一設計概念？什麼是同一設計概念下的發展出來的衍生設計或是衍生的相似外觀設計呢？以下就日本意匠制度中關聯意匠申請實務以及美國設計專利中多實施例的申請實務與審查基準，來探討什麼是同一設計概念下的衍生設計，什麼是相似外觀設計。

一、日本意匠制度的同一設計概念與相似外觀設計
日本 1998 年版的意匠審查基準，關於意匠法第 10 條關聯意匠制度創設的修法說明中記載著：基於同一設計概念同時創作的具有創作價值的變形設計，應該分別受到同等的保護，從而形成一個廣泛的保護體系。 2002 年版的意匠審查基準第 7 部第 3 章關聯意匠第 73.1 節中載明：依據一個設計概念同期創作出個變化的外觀設計，這些變化的外觀設計從創作觀點考慮，具有同等的價值可對各外觀設計行使權利。第 73.1.1 節關聯意匠的申請要件之ㄧ，必須是與本意匠類似的外觀設計才可申請關聯意匠。

雖然在整部意匠審查基準中，未見有「同一設計概念」的定義與說明，不過，由日本的意匠申請實務中可得知，意匠制度中相似外觀設計的範圍已由整體外觀形狀近似的設計擴大到由同一設計概念下所衍生的變化設計，雖然這些變化設計間的差異使得 一般消費者（購買者、使用者）不至於會有誤認、混同之虞，不過， 對於該設計所屬領域具有通常技藝之設計人員而言， 這些差異是顯而易知的或是輕易可以達成的 。

例如：圖1-3 所揭示的烘乾機本體外觀設計，本意匠是一個直立式半橢圓形體的本體，本體正面中央有一橢圓形控制建區域，其餘部分未有特殊的修飾，類似意匠 1 的烘乾機本體表面以卡通化的熊造形修飾之，類似意匠 2 及 4 則以卡通化的企鵝造形修飾；類似意匠 3 是以卡通化的大象造形修飾，這些都是基於同一設計概念的變化設計。

圖1-4 中的水泥模板支撐台的外觀設計，在相同的設計概念下，創作人在底板或支撐支架上作顯而易知或易簡易可達成之修飾所得的變化設計，例如：類似意匠 1 與 2 在底板或支撐支架上所作的變化較小，類似意匠 3 與 4 在底板或支撐支架上所作的變化略多，然而，類似意匠 5 在底板或支撐支架上所作的變化相當大，整體觀察，類似意匠 5 與本意匠在底板或支撐支架上的差異相當明顯，不可能會 有誤認、混同之虞，不過，在同一設計概念下， 對於該設計所屬領域具有通常技藝之設計人員而言，這些變化或差異是顯而易知的或是輕易可以達成的，因此，認為這些變化設計是與本意匠相近似的外觀設計。

圖1-5 所揭示之發光二極體透光部分的部分外觀設計，D1231974 的本意匠是發光二極體的透光部分形狀是二個並排橢圓形的設計，同日申請了六個關聯意匠是 D1232545-550 ，其中的 D1232549 是三個並排橢圓形的設計，而 D1232545、546、547 的透光部分的形狀是矩形、矩形截角、八邊形與本意匠的形狀明顯不同，這幾個關聯意匠與本意匠比較時，不可能會 有誤認、混同之虞，不過，基於同一設計概念之下， 對於該設計所屬領域具有通常技藝之設計人員而言， 這些變化或差異是顯而易知的或是輕易可以達成的，因此，認為這些變化設計是屬於的本意匠相似外觀設計 。

圖 1-6 所揭示之無線電話機的裝飾性設計的部分外觀設計， D1215651 是本意匠，同日申請了 4 個關聯意匠 D1216091-609 ，其中 D1216091、92、93 的裝飾性線條本意匠的詫異甚大，這三個關聯意匠與本意匠比較時，根本就不會產生 誤認、混同之虞，不過， 對於該設計所屬領域具有通常技藝之設計人員而言， 這些變化或差異是顯而易知的或是輕易可以達成的，因此，在同一設計概念之下，這些變化設計是屬於本意匠的相似外觀設計 。

下回將以美國專利商標局的審查探討同一設計概念和相似外觀設計。