將電影片段重現在影片中進行電影評論，近來引發不少討論。由於製作電影評論影片可能侵害電影著作的重製權，評論人通常會主張「合理使用」以自保。不過，電影評論影片是否能受到「合理使用」的保障，仍須從著作權法第65條第2項的四項因素加以分析……

「影片評論」為以視聽著作之形式來評論電影，其在評論電影內容時同步呈現相關的電影片段，而評論部分通常是口述形式。片段引用方式分為三個面向，第一個面向是原聲音是否一併引用，包括原影原聲、原影無原聲、和前二類之交錯使用等三類模式；第二個面向是影片是否有加工，包括加註、改圖像、改聲音等等形式；第三個面向是影片是動態或靜態。就影片評論整體而言，因為電影片段重現在影片評論中，有侵害電影著作重製權之虞，評論人僅能主張合理使用而免於侵權質疑。

雖然「電影評論」有其藝術或學術上的概念，但採比較寬鬆的標準來界定時，只要是針對電影內容的評論皆為「電影評論」。根據著作權法第52條，「為 … 評論 … 之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」。但同法第65條第2項指出「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。因為法律要求審酌一切情狀，合理使用的判斷基本上是個案認定，難有一般的規則可循。不過，透過司法實務的發展，可幫助思考電影評論的合理使用議題。

利用之目的及性質

針對第一項因素「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，最高法院曾於94年度台上字第7127號刑事判決中指出「應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價」。亦即，著作權法第1條的立法目的是評價第一項因素的基礎，而侵權使用是否促進「社會公共利益或國家文化發展」攸關該使用得否視為合理使用。另根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「至於非商業目的則係指報導、評論、教學、研究等有助於調和社會公共利益或促進國家文化發展之行為，相較於商業目的之利用，非商業目的之利用應較易成立合理使用，俾以符合著作權之立法宗旨」。亦即，「評論」做為一種利用著作的方式時，因為其公益性質而較可能視為合理使用。

電影評論做為電影導演與觀眾間的橋樑，幫助觀眾進入電影世界或瞭解導演的想法，是電影產業發展的必要元素，因而有助國家文化發展。但若欲享有合理使用的保障，則電影評論的學術性或藝術性應有所考量，以與著作權法所保護的「著作」相當。著作利用有所謂「轉化使用」的概念，即104年度刑智上易字第90號刑事判決所言：「至於利用之性質，則視利用行為有無賦予與原著作不同之其他意義與功能，若與原著作差異性越小，其轉化程度即愈低，則不易成立合理使用」。電影評論透過對原電影的「描述」、「脈絡化」（contextualization）、「分類」、「闡明」、「解釋」、「分析」以及「評價」等等，以達到藝術上或學術上所接受的形式，並與原電影有所區別而構成「轉化使用」。

著作之性質

針對第二項因素「著作之性質」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會越低，以免降低著作權人創作之誘因」。根據智慧財產法院104年度民著上字第12號民事判決，「創作性」指「依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可」，屬於「原創性」的要件之一。因此，創作性之高低在於系爭著作與已經存在之著作間的差異大小，而差異大者即為創作性高，差異小者則為創作性低。

電影著作可分為全新創作、舊片重拍、或與舊片融合等類型。針對全新創作的電影，例如原創的劇本或原著的首次改編，可能屬創作性較高的著作。其次，針對舊片重拍的電影，創作性或許不高，但是仍要視其內容與舊片的差異，而差異可能是在主要角色不變的情況下做劇情的創新，因此創作性仍高；但若差異僅在於數位化或立體（3D）化，或劇情類似而僅是演員調整，則創作性可能稍低。最後，與舊片融合的電影，是指於電影中採用舊電影的劇情，例如“Scary”系列電影，其雖有原創的劇情結構，但在各片段的內容卻是擷取其他電影情節的概念，故其就該部分的創作性可能不夠。

電影著作可能因其性質而有創作性的高低，但除非涉及抄襲，否則儘管電影著作的創作性較低，其仍然屬原創著作，故第二項因素應不利於合理使用之主張。

所利用之質量及其在整個著作所占之比例

關於第三項因素「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「『整個著作』，係指享有著作權保護之受侵害著作而言。此外，除考慮『量』之利用外，亦應審究利用之『質』。利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在，較不適用合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部分，較易成立合理使用」。影片評論主要引用的內容是電影著作本身，其次為原著。電影著作的引用型態為動態的片段或停格的畫面；原著小說的性質在文字內容，或當原著為繪本或漫畫時，其性質為圖案；劇本的性質則為文字。故比較利用之質量或所占原著作之比例時，應考慮被侵害的內容物之型態。此外，亦應考慮電影評論的性質。影片評論混合口語、文字、電影片段或停格畫面、或圖案等等。

影片評論在第三項因素的分析上容易有負面的評價。由於以動態呈現評論內容，影片評論對電影畫面的利用可增加，甚至可使用電影片段。因此，就其利用電影著作而言，第三項因素未必有利於合理使用，而應整體考量所引用部分和電影著作間關係。至於對原著小說或劇本、或原著繪本或漫畫之利用，影片評論同樣可能增加引用的內容或圖案，而導致第三項因素不利於合理使用之主張。

利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

最後一個因素「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「本款係在考量利用後，原著作經濟市場是否因此產生『市場替代』之效果，而使得原著作的商業利益受到影響，若對原著作商業利益影響越大，則不易成立合理使用」。

電影著作提供有故事劇情的內容物產品。電影著作的消費過程在於觀眾的視覺與聽覺的感受，直接透過螢幕的畫面、片段、演員的對話、及背景音樂來理解作品。反觀電影評論，其本質是評論，並非提供娛樂性的聲音和視覺的享受，亦非透過畫面和演員來說故事，因而與電影著作屬於不同的內容物。此外，電影著作市場包括電影院、出租店和電視頻道，其和電影評論的閱讀管道（例如網路、報紙、雜誌等等）有相當的差異。因此，電影著作和電影評論原則上無「市場替代」的問題。

然而，「影片評論」可能會產生「市場替代」。如果影片評論表達的僅僅是簡單版的原電影故事敘述，而且其引用主要的電影片段，則觀看該影片評論等同於觀賞原電影，因為觀眾在觀看該影片評論後即可瞭解主要故事內容及角色，而無須再觀賞原電影。因為有「市場替代」的可能，在影片評論的判斷上，第四項因素的分析應搭配第一項因素與第三項因素的認定，以瞭解影片評論對於原電影的「替代效果」。如果「轉化」越強，或引用比例或質量越低，則替代效果可能越弱；反之則否。

改作權的議題亦應考慮。電影片商可推出電影的介紹文宣（以文字為主）或預告片。影片評論可能有侵入介紹文宣或預告片的「市場」，亦即觀眾可能選擇看了影片評論後，即不再接觸電影介紹或預告片。關鍵問題在於電影評論的內容與介紹文宣或預告片間的差異，以致觀眾會視其為不同類別的內容物。在認定上，仍須配合第一項因素和第三項因素的分析，以釐清「市場替代」之可能性。

言論自由

對於電影有利的評論，片商儘管未先同意評論人利用，其應不會追究評論人的侵權行為；但當評論不利於電影的經濟價值時，片商可能會對評論人採取訴訟，並主張著作權侵害。因此，如何達到合理使用的情況是評論人應注意的，以減低侵權風險並暢所欲言。

根據智慧財產法院103年度刑智上易字第33號刑事判決，「以著作權法第52條而言，我國憲法第12條規定，人民有言論及出版之自由，而人民發表之言論涉及評論時，往往不可避免有引用受評論之他人著作之必要，此時，若仍賦予著作權絕對之權利，可以預見著作權人將只同意或授權錦上添花之評論者利用其著作，而對負面評論者拒絕同意或授權，如此一來，不啻給予著作權人得假著作權之名行操控言論市場及阻礙資訊透明流通之實，當非著作權法保護著作權之本旨」。亦即，言論自由保障在「評論」與合理使用的議題中是極為重要的考量。然而，評論者的合理使用「權」並非單純是源自評論者本身的言論自由。根據同判決，「評論者所以得主張合理使用他人著作，係為調和資訊自由權與著作權法兩者間之衝突，認為在保障民眾接近資訊之前提下，著作權應限縮其權利上之主張」。亦即，「評論」對他人資訊自由權的助益高低，亦影響合理使用的判斷。

民眾可到電影院或透過合法平台觀賞電影，原則上無接觸電影著作的障礙。如果影片評論僅是原電影著作的換句話說，而無法達到以達到藝術上或學術上所接受的形式，該評論將無助於民眾接近電影著作的內容。因而，「言論自由」的主張是無法支持合理使用的論點。

總結來說，電影評論影片是否能受到「合理使用」的保障，必須就個案分析，且著作權法第65條第2項的四項因素間並無輕重之分，故增加電影評論人是否侵權之不確定性。不過，綜合本文前述分析，欲達到合理使用，電影評論必須達到藝術上或學術上目的，僅僅描述電影的劇情是不夠的，而應對電影內容有所解析及批評。電影評論應成為觀眾與導演間的「橋樑」，協助觀眾理解電影內容，以實踐資訊自由權，進而增強「合理使用」主張的正當性。此外，引用電影的畫面或片段不宜過多，不能取代原電影；特別是影片評論不能類似預告片或原電影的簡短版。如此，電影評論才能享有「合理使用」的保護，免受電影片商的侵權控訴。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授、華邦電子公司製程工程師、聯華電子公司製程整合研發工程師、台灣茂矽電子公司專利工程師、禹騰國際智權公司專利工程師、威盛電子公司專利工程師、亞太國際專利商標事務所專案副理。 學歷： 美國聖路易華盛頓大學（Washington University in St. Louis）法律博士（Juris Doctoris，J.D.，2010年畢）。美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士（LL.M. in Intellectual Property and Technology Law）（2008年畢）。政治大學法律科際整合研究所法學碩士（2007年畢）、台灣大學化工所碩士（1999年畢）、台灣大學化工系（1997年畢）。

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