近日美國政府廢除「網路中立政策」（net neutrality），讓網路連線服務業者（Internet service provider，下稱「ISP業者」）可控制網路上內容物的傳輸方式，例如傳輸順序、封鎖、減速等等[1]。見此趨勢，國內ISP業者開始呼籲主管機關應比照辦理[2]，希望能對高使用流量的內容物提供者收取費用。
ISP業者的訴求顯示其能夠掌握網路資訊性質，並且控制該資訊的傳輸方式。此衍生的著作權法問題之一是，ISP業者對其使用者連結外國侵權網站（例如提供盜版電影或電視劇網站）之行為，是否應負民事責任？

在網路環境下，影音內容物的權利人可能被侵害的主要權利為公開傳輸權、公開播送權及重製權。外國網站的內容物進入我國境內而為網路使用者所接收，此涉及內容物傳輸至ISP業者的設施，而後再傳輸至使用者。內容物傳輸的形式可能以電子檔案下載後而觀賞，亦有可能採即時接收的串流（streaming）形式。

ISP業者會涉及侵害著作權嗎？

首先是關於重製權的問題，ISP業者可能不會構成侵害。根據著作權法第3條，「重製」定義為「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作」。未經權利人同意，他人不得以上述方法重製著作。另同法第22條有重製權的限制條款，該條第3項規定「於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限」。該條第4項又定義「網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象」。

外國網站內的內容物，其重製行為發生在外國，基於著作權保護的「屬地主義」（territoriality）原則，儘管該重製行為未經權利人同意，也非屬違反著作權法之行為。對於ISP業者，當內容物從外國網站傳輸至國內時，會在ISP業者的設備中短暫儲存，亦即ISP業者重製了非法內容物，但是該系列行為事實上由網路使用者所啟動。使用者利用ISP業者的設施為傳輸工具，而ISP業者僅提供網路合法中繼性傳輸之暫時性重製。因此，儘管ISP業者可得知所傳輸的資訊內容，其非屬侵害重製權之行為人。

然而，關於公開傳輸權和公開播送權的問題，ISP業者則可能構成侵害。根據著作權法第3條，「公開傳輸」定義為「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」。針對「公開播送」，第3條定義其為「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，亦即採「串流」方式亦應屬之。

再者，根據智慧財產法院103年度民著上字第7號民事判決，「公開播送與公開傳輸之區別並非傳輸技術，而是在傳輸特性上之差異，亦即公開播送有時間、地域、範圍之限制，且其僅得單向傳達著作內容，而公開傳輸則係無遠弗界，其無時間、地域、範圍之限制，並具有雙向互動之特性」[3]。亦即，「公開傳輸」乃使用者可控制資訊接收，但「公開播送」則由內容物提供者控制資訊的接收。外國侵權網站如果直播侵權內容物，其涉及公開播送權之侵害；如果其讓使用者點選觀賞非法內容物，則涉及公開傳輸權之侵害。

外國網站位置在外國，基於著作權保護的屬地主義原則，儘管網站內的內容物當傳輸至我國境內時即成為非法內容物，但該網站之公開傳輸或公開播送的行為非開始或非發生於我國境內，故難以構成侵權行為。不過，ISP業者為國內公開傳輸或公開播送非法內容物之行為人。因為ISP業者可能知悉所傳輸的內容物侵害著作權，故有故意或過失侵害公開傳輸權或公開播送權之問題。

ISP業者的共同侵權責任

除了直接侵權行為之責任，對網路使用者的行為，ISP業者有共同侵權責任之疑慮，因為ISP業者幫助使用者完成侵權行為。根據民法第185條第第2項規定「造意人及幫助人，視為共同行為人」。根據智慧財產法院101年度民專上字第22號民事判決[4]，「幫助」指「予行為人助力，使之易於為侵權行為，其助力包含物質及精神上幫助」。再者，「主侵權行為人或『直接侵權行為人』須為侵權行為，且客觀上造意、幫助行為均須對侵權結果之發生有相當因果關係，造意人、幫助人始負共同侵權責任」。

在連結外國侵權網站之行為中，國內的網路使用者為著作權之主要侵害人。雖與公開傳輸權和公開播送權等之侵害無關，但使用者有侵害重製權之問題。在接收非法內容物的過程中會涉及資訊的儲存，包括硬碟的永久性儲存、或動態隨機記憶體的暫時性儲存，且使用者為主動接收資訊，而有故意侵害著作權之行為。亦即，在整個非法內容物傳輸至國內的事件中，使用者扮演最關鍵的角色，因為是使用者主動開啟傳輸的行為，而伴隨著傳輸而衍生相關的儲存活動，進而有侵害重製權之疑慮。

重製權侵害的直接侵權人為網路使用者，其主動從外國網站接受非法內容物。雖然使用者可選擇不同的ISP業者從事下載行為，但其選擇特定ISP業者之服務後，即產生若非該ISP業者提供之網路連線服務，則使用者無法達成重製權之侵害。因而，ISP業者的服務和重製權的侵害有必然之因果關係。

再者，根據智慧財產法院99年度民專訴字第59號民事判決[5]，幫助人「其主觀上須有故意或過失」。ISP業者既然有能力監視所傳輸的資訊內容或監視使用者端的活動，即可知悉使用者接收之內容物是否經權利人同意，故可能有主觀上故意或過失以致重製權被侵害之發生。

根據上述分析，ISP業者揚棄「網路中立」之後，對利用其服務所生之著作權侵害行為將有民事責任。特別針對網路使用者連結外國侵權網站之行為，ISP業者將因為可掌握傳輸內容物之性質而有侵害著作權之民事責任。既然有侵害著作權之行為，則權利人可主張著作權法第84條請求防止侵害或排除侵害。權利人可要求ISP業者封鎖外國網站。

備註：

1. 見 https://www.theverge.com/2017/12/14/16776154/fcc-net-neutrality-vote-results-rules-repealed。
2. 見 https://newtalk.tw/news/view/2017-12-29/108693。
3. 智慧財產法院103年度民著上字第7號民事判決/事實及理由/貳/六/(一)。
4. 智慧財產法院101年度民專上字第22號民事判決/事實及理由/六/(十)/1。
5. 智慧財產法院99年度民專訴字第59號民事判決/事實及理由/貳/十七。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授、華邦電子公司製程工程師、聯華電子公司製程整合研發工程師、台灣茂矽電子公司專利工程師、禹騰國際智權公司專利工程師、威盛電子公司專利工程師、亞太國際專利商標事務所專案副理。 學歷： 美國聖路易華盛頓大學（Washington University in St. Louis）法律博士（Juris Doctoris，J.D.，2010年畢）。美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士（LL.M. in Intellectual Property and Technology Law）（2008年畢）。政治大學法律科際整合研究所法學碩士（2007年畢）、台灣大學化工所碩士（1999年畢）、台灣大學化工系（1997年畢）。

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們