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| 產業與經濟 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| 霍夫曼的黃色小鴨當然有著作權！ | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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荷蘭概念藝術家霍夫曼（Florentijn Hofman）創作的大型充氣黃色小鴨（Rubber Duck）藝術品（台灣稱其為「黃色小鴨」；大陸稱為「大黃鴨」；香港稱為「巨鴨」或者「橡皮鴨」），巡迴造訪世界各地港口，喚起大家對於童年在浴池裡與黃色小鴨共浴之歡樂記憶之後，造成群眾觀賞風潮，因此各種「山寨版」黃色小鴨事件也層出不窮，在台灣也鬧出著作權爭議，霍夫曼指責基隆市主辦單位未經允許就用霍夫曼的名字與「授權」（註1），而在基隆港務局攤位販賣其自行設計之福氣鴨與快樂鴨的人（范可欽）（註2），公開指稱黃色小鴨根本沒有著作權，何來授權或侵權之說（註3）。許多人為文反對或支持前述言論，造成社會紛擾，筆者因而為此文。
巨大黃色小鴨當然具有著作權 據報導（註4），我國智慧財產局局長王美花，日前在立法院經委會中應立委要求對本案作出說明，「霍夫曼將黃色小鴨大型化有創作性，是著作權，但因目前著作權不用申請，有爭議的話，是由法院判決」。 筆者完全同意王局長上述說法，這個見解是對的，霍夫曼創作的大型充氣黃色小鴨（以下在有區別必要時，稱之為巨大黃色小鴨），當然具有著作權。這是因為我國對於著作權採取創作保護主義，除法定不予著作權的事項（著作權法第9條參照）（註5），只要是你的創作，具有原創性，你就擁有它的著作權。而且，不用申請，創作完成就當然擁有其著作權，不必問智慧局的意見（同法第10條參照）（註6）。外國人的著作權，也依照國際條約或雙邊協定，以及經行政院核准的機構間所簽訂之協議而受到保護（同法第4條及第115條參照）。若有爭議，也請上法院提告解決，智慧局毫無置啄餘地。 但據同一報導，她接著又指出，「若是小型黃色小鴨，由於外型與自然界小鴨接近，沒有著作保護問題」。 若非口誤或者報導錯誤，筆者猜想智慧局王局長會認為小型黃色小鴨因為其外型與自然界小鴨接近就不受著作權保障的說法，其來源可能是來自深圳大學法學院李揚教授的看法，他說：『黃鴨作為一個洗浴玩具已存在近百年歷史，無論是鴨子的身子、頭部、眼睛，還是這三個要素的組合，都是公有領域中創作要素的簡單使用和搭配組合，與自然界中的鴨子形象沒什麼區別，不能構成「美術作品」，故不受到著作權法的保護』（註7）。 如果這說法成立，那人像畫也是人的身子、頭部、眼睛的組合，寫生繪畫也是很接近自然界的景物，與自然景物沒什麼區別，攝影更是自然景物的直接紀錄，與自然景物完全相同，那他們也就都沒有著作權了喔？顯然不是嘛！ 而且，與自然界生物造型相同，是智慧局不予設計專利的核駁理由之一，與判斷著作權的有無，根本沒有關係！ 小型黃色小鴨有可能不受著作權保護 筆者認為小型黃色小鴨有可能不受著作權保護的原因，不是因為其外型與自然界小鴨接近，而是其原版浴室小鴨的著作權可能已經到期，詳述如下。 著作權保護的是人類精神的創作，著作人是指創作著作之人，而所謂創作是著作人思想或感情之表現（註8），因此必須是具體的「表達」（Expression）（著作權法第10-1條參照）（註9），而非概念（idea），且足以表現作者的個別性。既然稱之為創作，其就必須具有原創性（Originality），即其為獨立創作，不是單純抄襲或模仿他人之作品，而能表現作者特性，為其人格之延伸，且必須為文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（同法第3條第1款參照），還有必須為得為著作權之標的者（同法第9條參照）。 惟於1989年，美國Sherman教授等提出「概念與表達合併原則」 (The merger doctrine of idea and expression)」，或稱「概念與表達合一原則」，是指某一概念之表達非常有限，並無法用不同表達呈現此一概念時，該概念與其表達即已併合為一，假若我們保護這些有限的表達，實質上就使人可以獨占此一概念，而且這些有限的表達本身，任何人來完成均相同，並不具有著作權法所要求的原創性，所以在此特殊的表達極為有限之情況下，並不給予其著作權的保護。例如，產品說明書或使用手冊，會因其表達的呈現方式極其有限，而不予著作權保護（註10）。 不知道讀者看到前段最後一句話，會不會跟筆者一樣覺得很錯愕？筆者雖然完全同意前段有關合併原則的論述，也同意當表達極為有限時，應該要適度限縮著作權可以主張的範圍，但是不能認同該段最後一句話的結論。舉例來說，那個微軟公司的Office產品說明書或其視窗作業系統的使用手冊，怎麼會沒有著作權，所以大家都可以放心大膽的盜拷呢？這說理並不通耶。 同樣的，既然使用手冊或說明書沒有著作權，因此若我國某廠商覺得Adobe Photoshop賣得太好，想要分一杯羹，除撰寫程式仿效其功能外，照此說理，它還可以將Adobe Photoshop的使用手冊直接複製，隨程式發售，而不用擔心侵權嗎？顯然不是這樣嘛。 而且，使用程序語言寫作電腦操作功能有其規則性與嚴格限制性，絕大情況下，說一就只能寫一，沒有其他表達的可能，其表達會比其使用手冊更為受限，而其編碼(Compile)成為機器代碼的過程，更是一一對映，沒有其他表達的可能，那麼照此說理，任何電腦軟體（程式的組合）也沒有著作權嘍，所以任何人都可以盜拷Adobe Photoshop或微軟的Office軟體來販賣了嗎？顯然更不是這樣嘛！ 筆者認為不該以剝奪創作人的著作權，來處理這種表達極為受限的特殊狀況，原因是因為我國立法上，如前所述，採取的是著作權當然發生主義，只要是你的獨立創作，你就是著作人，就有其著作權，於法無據的情況下，並不能任意剝奪人民已經取得的著作權。所以，在某一概念之表達非常有限，該概念與其表達已經幾乎併合為一的特殊情況下，筆者認為並不是剝奪其著作權，而是該著作權的權利範圍自然會因此而大幅限縮。 也就是說，在這種表達極度受限，所有表達都十分相似的特殊情況下，表達的相似是必然的，只要某人的作品為獨立創作，或者即使為相同的表達，但只要確定創作人不是單純抄襲或模仿他人之作品（完全的接觸與複製），即其具有原創性，不但可取得自己的著作權，並且也不侵害他人原表達的著作權才是（註11）。 所以，在我國，微軟公司的Office產品說明書或其視窗作業系統的使用手冊仍然有其著作權，他人不能任意抄襲仿製。但其功能描述的表達如果非常有限時，也就是說該種表達的相似是必然的，在這種特殊狀況下，即使他人著作的內容與原著作相似或雷同，即其表達為「實質相同」時，只要他不是單純抄襲或模仿他人之作品，即具有原創性，法院仍應判定其為不侵權。 巨大黃色小鴨與一般浴缸小鴨皆沒有著作權？ 我們都知道，單純抄襲或模仿他人之作品，不但侵害他人著作權，因其並不具有原創性，抄襲或模仿所得的成品，也沒有取得著作權。而著作權已經過期的創作，就成為公共財，為全人類所有，任何人都可以任意使用或仿製之。 同樣的，販賣人（范可欽）委任的律師闕光威也曾指出，「150年前創作出的黃色小鴨現已屬於公領域範圍，全世界都可自由創作；中國知識產權局也宣布，黃色小鴨與一般浴缸小鴨皆因缺乏原創性，不受版權（著作權）保障」（註12）。 若霍夫曼所根據的原版卡通造型浴缸小鴨是早在150年前就創作出來的（此點本文後面會討論到，先假設其說法為真），則筆者認為闕律師的發言前段是正確的，也就是說其著作權應該已經過期，成為公共財，則任何人都可以使用該原版卡通造型浴缸小鴨為範本而仿製之。 這也是筆者前面所說的，小型黃色小鴨有可能不受著作權法保護的原因，也就是說，在原版浴室小鴨造型的著作權已經到期的情況下，該小鴨卡通造型已經成為公共財，則任何人都可以仿製販售，並不會發生侵害其著作權的問題。另外著作權法禁止的是故意的仿冒與抄襲行為，允許他人獨立創作為與原始創作雷同或甚至相同的表達，所以，另一個人只要沒有接觸過原版小型黃色小鴨著作，即使創作出同樣一個一模一樣的小型黃色小鴨作品，也不會構成侵權。 但是筆者認為，此一仿製過程中，若有加上自己的創意或設計，因此產生與其「實質不相似」（看起來就是不同）的創作，有原創性，就當然可以取得該創作的著作權，例如霍夫曼設計的巨大黃色小鴨與原版浴缸小鴨身形比例有明顯不同，以及台灣廠商創作的「紅面番鴨」（如圖4），它也是卡通化的小鴨外型創作，但看起來就不像原版浴室小鴨，為實質不相似，或為獨立創作，應有其著作權。
但闕律師的發言後段說大陸知識產權局宣布黃色小鴨不受著作權的保護，筆者認為應是誤解，因該篇文章是作者投稿到其知識產權報獲得刊載（註13），並不是官方的意見。而且，大陸對於著作權（又稱之為版權），也是採創作保護主義，只要創作完成，創作者當然擁有其著作權（註14），而外國人的著作權，也依照國際條約或雙邊協定受到保護，並不必問知識產權局的意見。 而該篇文章還引用美國最高法院Feist案判例。在該案中，美國聯邦最高法院認為除滿足原創性要求的獨立創作之外，還要加上少量必要的創造性，因此除前述之原創性外，又添加了所謂創造性為可授予著作權的判斷要素之一。因而，該文作者認為大黃鴨（大陸對於黃色小鴨的稱呼）不具創造性（註15），並不受著作權法的保護云云。 但若遵行此說，於原創性外，又添加創造性，使其成為合法著作權客體的要件，筆者認為實於法無據，而且參看著作權法立法沿革，立法者也從未表達有任何限縮著作權客體的意圖。筆者更認為，著作權是人民的一個權利，法院必須依法判決，而行政機關（例如智慧局）也必須依法行政，若法院或行政機關自行添加法律所無的限制，以浴缸小鴨或黃色小鴨無創作性為由，而剝奪其著作權，這是明顯違憲（註16）又違法（註17）的行為！ 筆者認為這跟我國法院實務對待外國Ａ片的態度一樣，現在我國法院認為出版或散佈淫穢物品雖有刑法問題，但是肯認淫穢物品仍有著作權，且其保護並不可以有任何打折情事，不容他人任意盜拷。 也就是說，我國法院的最新實務見解是，著作權法已經修正為保護我國與他國有簽訂互相保護著作權協定的他國著作（註18），且著作權法並未明文排除淫穢物品（例如專利法就明文排除妨礙公序良俗的技術或產品（註19）），從立法歷程來看，立法者也從未有特意排除淫穢物品於著作權保護範圍之外的意圖，所以即使是人獸交、無教育性或醫學價值的硬蕊（hardcore）淫穢Ａ片（這是我國大法官對於淫穢物品於釋字617號解釋所做出的定義），現在也受我國著作權法的保護，他人不能再任意盜拷銷售。 同理，歷年來對於模仿自然界小鴨造型的小型卡通化黃色小鴨有許多，例如TOLO公司的原版浴室小鴨，范可欽的福氣鴨、快樂鴨，迪士尼的唐老鴨等（請搜尋” 卡通鴨子圖片”，就可看到各式各樣的卡通化鴨子造型），筆者認為雖然其外型與自然界小鴨接近，但只要有其設計上的原創性，仍然有其著作權，他人就不能任意盜拷銷售。 只是在將自然小鴨外型創作為卡通造型小鴨的表達過程中，若碰到本文前述的「表達極為有限」（例如僅有鴨子的身子、頭部、眼睛，還有這三個要素的組合，使得所有的卡通造型小鴨都極為相似）的特殊狀況時，此時各種卡通化造型黃色小鴨，因為其「設計上的擁擠」現象，所以也如本文前所述，筆者認為法院判斷其是否為仿製抄襲（實質相同）的非獨立創作的標準，就應該緊縮，也就是說，只要有外觀上可以察覺的不同，就應判定為不相似，而不侵權。但是我們參看Wikipedia/虛構鴨子名單，可以看到上面有上百件卡通化的鴨子造型，這個認為將自然小鴨外型創作為卡通造型小鴨的表達極為有限的說法，似乎不能當然成立，還要法院依據個案細察之。 黃色小鴨只是一個概念嗎？ 國內學者章忠信也為文認為，『因為黃色小鴨是大自然的生物，因此任何人以黃色小鴨為創作主題的繪畫、雕塑等著作，都是可以受著作權法保護的「表達」，沒有人可以獨佔此「概念」，所以將黃色小鴨作成大黃鴨的「概念」，並不能受著作權法保護，因此，霍夫曼的巨大黃色小鴨的裝置藝術「概念」，既不受著作權法保護，任何人真的去將自己創作的黃色小鴨放大，放置在公開場合，霍夫曼亦不能主張著作權受到侵害（註20）』。真的是這樣嗎？ 首先，筆者同意該學者發言之前段，即著作權法保護的是思想的「表達」，而不是思想本身，或「表達」所含的「方法」或「觀念」，因為沒有人可以被允許獨占某個思想或觀念。這是為避免「方法」或「觀念」被壟斷（除非它的技術利用性、新穎性、進步性，達到可以獲得專利的程度），不利於「方法」或「觀念」的傳承、散布或流通（註21）。 但是，霍夫曼已經把這個巨大黃色小鴨費盡苦心製作出來，還有該學者於文章中所詳述的種種特殊設計（註22），還巡迴各國到處展示，怎麼會只是一個「概念」，而不能取得著作權呢？ 至於販賣人（范可欽）與其委任律師闕光威又主張黃色小鴨是全人類共有財產云云，正如國內某專研智財權法學者所闡述的，黃色小鴨固然是人類早就有的玩具，但霍夫曼若有自己特定的創意與設計（這是大重點！），例如身形比例等，仍有其著作權，若其他人要改做，仍需創作者同意（註23），並沒有巨大黃色小鴨不能取得著作權的道理，此點筆者大力贊同之。 而且著作權包括財產權與人格權，前者一般指重製權、改作權等，後者則是作者有權利要求「作品的完整性」，強調整個創作概念的完整性，就會包括不能任意改動展品形式等。正如該學者所舉例，霍夫曼有權主張他的黃色小鴨不能旋轉，或是在陸地上展出的「旱鴨子」等，此點筆者亦贊同之。 黃色小鴨是不是一個藝術創作？ 我們都知道單純的仿製（重製行為）他人創作物而與其「實質相似」(substantially similar)，即非獨立創作的成果，因為沒有原創性，並不是創作，而是重製品，所以並不受著作權保護。 假設我們接受大陸學者的說法，「像洗浴黃鴨這類實用藝術品只有構成『美術作品』時，才構成著作權法意義上的作品」（註24），並採用美國最高法院的見解，認為創作物除了原創性，還需要創作性，才能算是一個藝術創作，才能成為合格的著作權保護標的的話。那麼，讓我們接著探討霍夫曼先生的巨大黃色小鴨創作有無創作性，也就是說，把浴缸小鴨放大，並且放在城市中的廣闊水域裡，算不算一個藝術創作（美術作品），而受到著作權保護呢？ 筆者認為霍夫曼先生創作巨大黃色小鴨的藝術手段雖然不新，就是將童年浴室伴浴的黃色小鴨，製作成數公尺高的大黃鴨，設置在公開場合吸引目光。但他在擴大原物的過程中融入了自己的想法，而「想法」很重要，因為這是判斷作品是否屬於藝術創作的重要關鍵。筆者認為他的這個想法，可讓人回憶起其快樂童年（註25），照各國著作權法規來看，絕大部分國家都認為其是個景觀藝術創作，具有原創性而受到著作權的保護，這點如同我國智慧局王美花局長稍早的回應，認為「從各國政府都與其簽約，就可證明他擁有此產品的智慧財產權」等言論，就可以明瞭（註26）。 筆者也同意劉石庵先生於《缺文創認知 才妄想改鴨》（註27）一文中的看法，他說：『黃色小鴨展出時，其魅力來源不僅止於橡皮鴨造型的「可愛感」，尺寸造就的「壯觀感」與「稀奇感」，還有與周邊環境的「突兀感」與「不協調感」，例如在基隆展出場次，超可愛的小鴨背景就是一艘艘海巡署緝私艦以及遠方的軍艦，這種突兀的視覺效果展現出的魅力，與在高雄或桃園展出時不同』。劉先生講得真好，筆者贊同之！ 筆者因此認為霍夫曼的巨大黃色小鴨，是個公開演出（performing art），屬於以「其他方法」向現場之公眾傳達其著作內容的一個文藝創作，而應該受到我國著作法的保護（註28）。 同時，劉石庵先生還於同文中指出，『霍夫曼堅持小鴨不可以在外型與展出方式上任意改造，才能維持那種同一隻小鴨環遊世界的感覺，也避免文創商品最保護的「單一形象」模糊化。如果可以將小鴨移到陸地上當「旱鴨子」展出，那麼以後就可以在百貨公司廣場展覽，在總統府凱達格蘭大道、市政府市民廣場展覽，在清境旅遊中心停車場展覽，那黃色小鴨與一般的大型充氣公仔有何差異？基隆的策展單位異想天開地要把黃色小鴨改造為「旋轉鴨」，還說要配上「呱呱聲」，都是顯然對這其中的道理欠缺掌握』。筆者亦贊同之。 對呀，既然霍夫曼的巨大黃色小鴨，是個演出創作，具有著作權，當然不可以任意竄改或破壞其演出方式，否則除了違約之外，也同時侵害創作者的著作人格權的完整性與著作財產權的改作權利。例如，國內電視綜藝節目若未經授權而完全抄襲他國播出電視節目的演出內容、佈景、擺設、走位等，僅換以國內藝人來演出，就是對於他人演出創作著作權的明顯侵害，創作者知悉時，當然會很憤怒而提告。同樣的，對於霍夫曼的巨大黃色小鴨演出，他人也必須尊重其著作權，不可任意仿製或改作。 另外，筆者認為這個可愛卡通造型黃色小鴨的原始著作權應該屬於香港商TOLO公司（至於該造型是否源於更早期的浴室小鴨，且與其實質相似，而該早期浴室小鴨造型的著作權早已經過期，則屬另一課題，本文前也已討論過），霍夫曼當初有了做巨大黃色小鴨的想法後（註29），還經過多方選擇與試驗，最後選擇香港商TOLO公司的卡通造型浴缸小鴨並與其合作取得改作的授權，霍夫曼做自己的橡皮鴨藝術作品，而TOLO公司則負責生產限量版玩具橡皮鴨進行銷售（註30）。因此，並沒有所謂霍夫曼的黃色小鴨本身會侵害原版浴室小鴨的著作權等情事。 而且，每個地方展出的黃色小鴨，都是霍夫曼特別設計與訂製，其大小與材質要配合展出當地的環境重新製作，才能把黃色小鴨的可愛造型放大成各位現在看到的，在各地巡迴展出的巨大黃色小鴨（註31）。你看到這樣繁複與有特色，且因地制宜的創意實現過程，還有它帶給觀賞者的視覺與娛樂效果，你能夠說他沒有創作性嗎？ 藝術家霍夫曼曾說過：「黃色小鴨不會說話，只是這麼靜靜浮在水上，反映現況，這正是這件藝術品偉大不凡之處」。 例如，這次黃色小鴨在基隆蒙難，到基隆港展出後，被灰塵汙垢燻得「黑鴨鴨」，變成「髒小鴨」，後來還長出胸毛，變成「龐德鴨」，需要被清洗（如圖5），就可以反映現況，凸顯基隆的空氣汙染有多嚴重，需要被大家正視。
這樣平凡又不平凡，能夠反映現實引人深思之作，怎麼會不是一件藝術創作呢？ 著作權不保護創意，而是保護其表達 但我們要注意的是，任何人，包括霍夫曼，都不能獨占這個將浴缸玩具放大然後放置於水面的創意。例如假如有人真的實現與在某港口展出，如圖6所示網友KUSO之巨大薑母鴨，因其明顯與巨大黃色小鴨創作有所不同，為實質不近似，或為同一概念的另一表達，因為該種表達的有限性，並不需要得到霍夫曼的同意。
又例如底下圖7的大陸山寨黃鴨，筆者認為其僅為概念（idea）之盜用，其為一隻小鴨帶領多顆能飄浮水面雞蛋的概念，我們只能說創作者的品味不高，更凸顯了大陸抄襲成風、山寨成群的惡習，但尚非著作權之侵害，因為要達到魚目混珠、以假亂真，實質相同的程度，才會構成著作權的侵害，吾人不可不辨。
再例如，他人也可以將一個其他造型的浴缸玩具，例如唐老鴨，照比例放大，然後放到港口或湖泊的水面上，先不管這隻漂浮在水面上的巨大唐老鴨會帶給觀眾什麼感受，只要這個演出，不要那麼像霍夫曼的巨大黃色小鴨展覽，就不會侵害該演出的著作權了。當然，這隻巨大唐老鴨，若未經迪士尼授權，會不會侵害迪士尼對於唐老鴨這個卡通造型的著作權呢？讀者都知道答案，筆者也就不多說了。 混淆視聽、魚目混珠者，只有違約責任嗎？ 我國法院在考量著作財產權侵害與否，須考慮之基本要件為：被告須有「接觸」(access)原告之著作；被告之作品與原告之著作須有「實質相似」(substantial similarity)；以及實質相似部分必須為著作之「表達」(expression)，而非僅屬著作之「構想」(concept)或「觀念」(idea)本身（註32）。 因此，假設TOLO公司原版浴室小鴨有著作權且未到期，則他人仿製（所謂魚目混珠或以假亂真）或販售小型卡通造型「黃色小鴨」，要不侵權的前提，如網友所述，要嘛是基於自然界小鴨造型的獨立創作（也就是有一個從未聽聞過TOLO公司原版浴缸小鴨以及該巨大黃色小鴨展覽情事的人，自行創作出其巨大黃色小鴨或小型黃色小鴨浴缸玩具），要嘛就要得到TOLO 公司或霍夫曼的合法授權，才能仿製或販售這個「經過TOLO公司授權並且經過霍夫曼重新設計的卡通造型黃色小鴨」以及其改作，否則在著作權上就是同時侵犯了TOLO公司原版黃色小鴨的重製權，以及霍夫曼巨大黃色小鴨的改作權（註33）。 還有，不管霍夫曼對於其黃色小鴨有無著作權，他都可以透過合約授權簽約主辦單位（例如基隆市政府）銷售底部有他簽名的官方版小小黃色小鴨或周邊商品，對於行銷不是他授權卻主張經他授權（即冒名或偽稱獲有授權）販賣黃色小鴨或周邊商品的人，霍夫曼當然可以主張其為冒名的侵權與涉嫌詐欺的行為，而提告要求停止侵權行為（例如不可冒名與撤除商品）與求償（註34）。另外，霍夫曼當然可以對主辦單位的不當行為（例如放任他人侵權）主張其違約，而要求損害賠償，所以主辦單位才會趕快委請律師對販賣方（范可欽）寄出存證信函。 而且因為販賣方（范可欽）公開聲稱這就是霍夫曼官方授權的商品，或對外公開表示這些都是有授權的黃色小鴨（註35），或聲稱其無著作權，或對霍夫曼的維權言行有所公開指摘（註36），所以在法庭攻防上幾乎沒有任何辯駁的空間。因此，在這方面販賣方（范可欽）除了可能侵犯著作權之外，還可能有冒名的侵權行為（公開表示擁有官方授權），以及觸犯詐欺罪（傳遞不實資訊，使人陷於錯誤而交付財物）或誹謗罪（故意以不實言論毀損他人名譽）的嫌疑，不僅如智慧局局長於立法院所說，這事件只是違約的問題而已。 再者，販賣方（范可欽）在報導裡說：「他光在台灣這個小島就賣了3個城市.....」，似乎相當不滿，如國內某專研智慧財產法學者所質疑的，難道他不知道這正是屬於著作權的「授權範圍」的概念嗎？而且，即使無涉著作權，販賣方（范可欽）的公司，當初自願與主辦單位及霍夫曼簽約合作，當然也就受到該等契約授權條件的約束，現在人家有授權的可以賣，你若沒有得到授權就不能賣，主辦單位也叫你不要賣否則後果自負（註37），這更是理之所當然，你有什麼好抱怨的呢？ 還有，販賣方（范可欽）擁有其自行創作的福氣鴨與歡樂鴨之著作權（注意，這當然還要看其是否具有原創性而定），並為其分別註冊取得我國的商標權，這與范先生的福氣鴨與歡樂鴨創作，是否侵害霍夫曼先生創作之黃色小鴨的著作權，還有是否為違約的行為，根本毫無關係，兩者分屬二事，不能混為一談。 也就是說，即使販賣方（范可欽）有為其創作取得商標或專利，他的製作與販售與他人商品外觀相同或類似商品的行為，仍然有可能侵害TOLO公司及霍夫曼的著作權，或者違反當初兩者之間的合約規定而違約，如前所述還可能有冒名的侵權行為或詐欺的嫌疑，甚至可能因為范的公司有不正的商業競爭行為（比附攀引他人商譽，混淆視聽，魚目混珠，使消費者真假難辨等）（註38），而觸犯公平交易法（註39）。 總之，做為一個藝術創作，霍夫曼的黃色小鴨當然有著作權。而霍夫曼沒有或沒法把其漂浮水面之巨大黃色小鴨創作申請設計專利或商標，並不表示他人就可以任意瓢竊此一創意，推出自己的山寨版黃色小鴨，法律規定必須如此，大家必須有此正確認知，我國才能叫做尊重智慧財產權。 （註：藝術家霍夫曼的創作不只巨大黃色小鴨而已，可參見其官網：http://www.florentijnhofman.nl，底下截圖為其部分創作。）
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