公會不能代表受雇方的利益

首先，關於(1)（代表）使其能夠形成一自治團體代表其自身利益，以保護其成員之執業自由免受外力的不當干擾；相較於外國對於律師公會章程的規定，依我國律師法第16條規定（註1），我國律師公會的章程應規定：(1)酬金標準與(2)律師獎懲事項，其他都無規定，顯然不欲其自治，或不認為律師公會屬於自治團體。而我們參考規範最詳盡的台北市律師公會章程，也僅見其於「捍衛權益」、「律師酬金標準」、「律師獎懲」，以及「其他事項」（例如法律研究與出版、法律扶助以及推廣法律教育）上，有所著墨而已（註2）。

其實一個律師事務所，除了合夥／主持律師外，還有受雇律師、實習律師、律師助理與行政助理等受雇人員，該所若有承辦專利代理業務，可能還有受雇專利師、專利工程師與專利程序人員等受雇人員的編制。則顯然律師公會所能代表的，僅是合夥／主持律師的利益而已，也就是說，律師公會的定位應該等於一般由行業雇主所組成的產業商會或公會，其所代表的是該行業中「資方」的利益。而專利師公會所代表的是合夥／獨任專利師的利益，會計師公會、建築師公會、土木技師公會等，也以此類推，都是「雇主」的組合。

雖然發音都一樣，但是「公會」與「工會」所代表的人，可是非常的不一樣，千萬別搞錯！各產業公會所代表的，其實是出資的企業「老闆」的利益，與該產業從業人員所組成的工會，他們所代表的是受雇的「勞工」，所以在勞工的權益上，兩者其實是對立的。

受雇專技人員應該組成工會

既然「律師公會」代表的是雇主，並不能代表前述這些受雇人員（例如受雇律師、實習律師、律師助理、行政助理、受雇專利師、專利工程師、專利程序人員等）的利益，筆者認為他們就如同其他產業的職工一樣，應該自行組成「法律專技人員工會」（以及「專利專技人員工會」、「會計專技人員工會」等），用以代表該行業中「勞方」的利益，才能形成一個能夠代表其自身利益的自治團體，以保護其成員之執業自由，免受外力的不當干擾，例如來自政府與雇主的壓力，並能為其利益與他方，溝通協調或提起抗爭。

我們明白了律師公會定位為資方代表，所代表的是雇主的利益，大部分情況下是與受雇者（勞方）站在對立面，我們就會明白為什麼律師公會，曾多次發函抗拒受雇律師也應該要適用勞基法。即使經過近七千五百名受雇律師的多方爭取，遲於今年（民國103年）4月1日，始被勞動部公告納入勞基法的保障（註3）後，律師公會仍要求勞動部將其等納為責任制員工，不用給付其加班費等情事的發生，造成受雇律師的大反彈，說「簡直是裝肖維！」（註4）

而且，過去就有很多受雇律師是沒有勞健保的，現在好不容易被納入勞基法的保障後，因為律師被定位為自由業（也就是自己就是雇主），所以也仍然沒有勞工退休給付。我國的受雇律師到底是招誰惹誰了，就是到處被法律明文規定所欺負？

這些奇奇怪怪的舉措，說穿了，就是身處資方的合夥／主持律師，部份人有著「多年媳婦熬成婆」的心態，換他能作主後，就一直在想方設法去繼續壓榨與剝削，那些仍身處勞工方的受雇律師。不然，對於受雇律師這麼不合理的對待，怎麼有人就是一直不肯改正呢？

政府律師與企業律師

我國律師法第11條第1項規定：「律師非加入律師公會，不得執行職務；律師公會亦不得拒絕其加入。」如前期文章所述，既然律師公會是要形成一足以與國家機器抗衡的自治團體，以維護其獨立性，則其組成員數目應該越大越好，團結力量才會大嘛，所以這條規定，筆者認為對於律師而言並無太大問題。

惟如前期文章《專技人員的組織應該法人化　刻不容緩》所述的，在當事人（雇主）與專技人員（受雇人員）利益同一時，除牽涉人身自由的刑事案件外，獨立性的考量可以淡化，而應開放財團與營利法人可以直接雇用專技人員執業，但僅限為其雇主為當事人之案件提供服務，以增加其就業機會，並不需強迫其需先加入公會才能執業。這些雇用律師為己所用的雇主，可能是政府，也可能是私人企業，分述如下。

「政府律師」（Government Lawyer，乃任職於政府機關的公務員，僅為其事務執行律師業務者）機制是為了吸引優秀法制人才加入政府行列，一則徹底為行政機關的法規、政策源頭管制把關；二則於必要時得以妥適代表政府執行法律案的爭議處理，俾落實法治國家政府依法行政之精義。因為國內雖設有專職的法務部法律事務司以及兼任職的行政院法規會提供政府行政單位法律諮詢，前者多由未具律師資格者、歷練的公務人員擔任，後者則全為兼任職，囿於專業學能不足或審閱文件時間有限或權責關係不清等因素，對於行政機關研提的法規命令，難免會產生審查貽誤或有嚴重疏漏，甚至違法、違憲的情形（註5）。

而國內律師錄取人數逐年增加，政府機關具有律師資格之公務員並不在少數，但礙於相關法令如律師法、公務員服務法之限制，這些具律師資格之公務員，並不能登錄執業，在服務機關涉訟時，亦無法委請這些對業務嫻熟之公務員代表機關出庭，反須委請外界民間執業律師，徒然浪費專業人力（註6）。

而建立「企業律師」（Corporate Lawyer，乃受雇於企業，僅為其事務執行業務的律師）制度，是世界上通行的做法。據不完全統計，在美國，在公司法律事務部工作的專職執業律師約占全美律師的12%。在世界上最大的證券交易所，紐約證券交易所，其4,000多工作人員中，就有2,000多人是律師。在經濟日益全球化的趨勢下，企業律師的作用越來越突出，在當今的國際貿易談判和國際經濟糾紛的處理中，企業律師已經成了不可缺少的重要角色。律師在規範市場經濟運行方面所發揮的獨特的監督和預防作用已經為發達國家市場經濟的實踐所證明（註7）。

如前期文章《專利師法修法公聽會意見多 免試資格、事務所法人化、在職進修最具爭議》所述，專利師法將增訂專利師受僱於法人之執業方式，認為由於專利師受僱於法人，只能為其任職之法人辦理該法人之業務，並不會產生利益衝突問題。如筆者前期文章《八股規定阻礙發展 台灣律師英雄無用武之地》所建議，筆者認為律師法也比照辦理修正，開放律師可以受雇於企業任職為企業律師，則受雇於企業的律師為該企業執行與該企業相關的訴訟與非訟業務，也不會產生利益衝突問題才是。

筆者認為政府律師與企業律師都是在所在機關或公司單位服務，以律師的身份執業為所在單位提供各種法律服務，在政府律師／企業律師，為其所處機關或企業執行相關業務時，前述獨立性並無意義，因為此時兩者利益合一，並不會產生利益衝突的情況。反而該等受雇於企業之企業律師與服務於政府機關的政府律師，於對外接案執行業務時，或所涉為有關人身自由的刑事案件時，才會發生利益衝突或者與所處企業或政府機關產生競爭的情況，因而應不准其對外承接業務，僅能為其所處企業或政府單位執行業務。

還有，受雇於企業之企業律師或任職於政府單位的政府律師，於其執行事務發生適法性疑慮時，如同一般員工與公務員，也會發生其自我利益與企業或機關利益衝突的情況，而應該由外部具有獨立性之律師來監督與代為執行。而受雇於企業或政府機關的專利師、會計師、建築師等，其獨立性的維護，筆者認為也應是如此辦理。

為什麼律師必須加入地方律師公會才能於該地執業？

我國律師法第11條第2至4項又規定：「地方法院登錄之律師，滿十五人者，應於該法院所在地設立律師公會，並以地方法院之區域為組織區域；其未滿十五人者，應暫時加入鄰近地方法院所在地之律師公會，或共同設立之。各地方律師公會，得以七個以上之發起，及全體過半數之同意，組織全國律師公會聯合會。在同一組織區域內之同級公會，以一個為限。」

這條法律後半段（第2至4項）規定背後政府的想法，其實就是要盡量分拆律師公會這種合起來就足以抗衡政府的自治團體，所以想方設法分拆其組織，使其人少事繁，到處山頭鼎立，互相排擠，不能集結力量與政府對抗，讓政府可以比較容易管理。不然，幹嘛才十五人，就規定要設個公會？

律師一定要能夠承接訴訟案件，才有執業尊嚴與自由可言。但在訴訟代理方面，因目前我國除民事訴訟上訴第三審嚴格採取強制律師代理外，其餘民事訴訟程序以及行政訴訟程序皆未強制律師代理，故各機關或法人之法務／法制人員縱不具備律師資格，亦得代理所屬機關進行訴訟（註8）。

反而，若法人／機關之員工具有律師資格，但未加入所屬法人／機關所在之地方律師公會者，若以訴訟代理人之身分代理該法人／機關之訴訟，則依法務部法檢決字第0940803874號函釋，即認為其為具有律師資格者而本於律師身分辦理法律事務，即係執行律師職務，自然違反律師法第11條第1項：「律師非加入律師公會，不得執行職務」之規定。

該律師法規定與函釋，不准具有律師資格者以訴訟代理人之身分代理該法人／機關之訴訟，但允許不具備律師資格者代理其所屬法人／機關進行訴訟，筆者認為是對於具有律師資格（但未加入所屬法人／機關所在之地方律師公會）者，其憲法明文保障的工作權，為不符合比例原則以及平等權保障等憲法原則的明顯違憲限制（註9）。

又另據法務部法檢字第0960804843號函，律師未加入律師公會，而送交委任狀於該地方法院，縱該律師未有其他執行職務之行為，仍違反律師法第11條及第21 條第1項規定。惟法務部又於法檢字第0970017271號函釋認為，律師代當事人發送律師函至對造當事人之行為雖係屬執行職務，惟未加入該地方律師公會，因實際情況不符律師管理之目的，故不違反律師法第 21條第1項規定。所以，看來法務部是認為未加入地方公會的律師同樣的執行業務行為，僅限發送律師函，至於遞送委任狀或代表其機關為答辯等實際法庭行為，就都不可以做。

其實，律師若未加入某地方律師公會而執業，只是自願放棄該地方律師公會可提供的保護、好處或協助而已，而須向其所登錄的律師公會求援，現在這樣鼓勵律師加入律師公會以得到同業互相支援與使其自律的規定，怎麼會變成懲罰該律師的規定呢？該律師還是有加入律師公會才執業呀，只是他沒加入該地方律師公會而已，有這麼嚴重嗎？這樣就評斷為違法，筆者只能說這法律實在規定得太也不合理。

光付會費，沒有服務

況且，台灣這麼小，西岸都市交通方便，且開通高鐵後，路途時間與交通都不是大問題，有必要弄到幾乎是每一個縣市，都設一個律師公會嗎？而且，好幾個縣市的律師公會，登錄的律師不到百人，大部分的登錄律師都是通勤去該地法院開庭，真正在地的，連20人都湊不到，辦個聯誼活動，都找不到人參加。問過同業，都是因為於當地偶而承案所需，為免違法而被迫加入該地律師公會，大家都是只能乖乖支付了高額會費才能承案，但並沒有享受其啥子服務，更不要說樂於承擔該公會的會務了。筆者認為這種由過去統治大陸時期繼承過來的廣設地方律師公會的規定，現在放到台灣來用，實在意義不大。

因此，現行法律規定，具備律師資格者，還須加入地方律師公會，繳付高額會費與年費，才能承接當地案件或代表其機關進行法庭活動（而不具律師資格者反而可以代表），如此不合理規定，已經造成其承案實務上蠻大的負擔與困擾。

關於公會代表性與為什麼要加入公會的問題，筆者就說到這裡，下一期讓我們來探討公會關於專技人員執業自由的保障與如何自律執行律師懲戒等議題。

附註：

1. 律師法第16條規定，「律師公會章程應規定左列事項：
   一、名稱及所在地。
   二、理事、監事、候補理、監事之名額，選舉方法及其職務、權限。
   三、會員大會及理、監事會議規則。
   四、會員之入會、退會。
   五、會員應納之會費。
   六、律師承辦事件之酬金標準。
   七、律師風紀之維持方法。
   八、開會及會議事項之通知方法。
   九、平民法律扶助之實施辦法。
   一○、其他處理會務之必要事項。」
2. 台北市律師公會章程：「第四條 本會之任務如左：
   一、關於平民法律扶助之實施事項。
   二、關於法令修改或司法事務之建議事項。
   三、關於法律教育之提倡事項。
   四、關於法學研究及刊物出版事項。
   五、關於會員品德之砥礪與風紀之整飭事項。
   六、關於會員共同利益之維護增進事項。
   七、關於行政及司法機關委辦或諮詢事項。
   八、關於人民權利保障、社會正義實現及民主法治促進事項。
   九、關於本會章程所規定之其他事項。」
3. 參勞動部公告：「核定法律服務業僱用之律師為勞動基準法第84條之1之工作者」，並自中華民國103年4月1日生效。
4. 『近七千五百名被稱為「勞基法孤兒」的受雇律師，下月起將納入勞基法保障，但新制上路前夕，勞動部卻計畫核定受雇律師適用「責任制」。有律師抱怨，責任制常被視為勞工「爆肝」元凶，如今律師好不容易即將享有法定工時的保障，卻殺出「程咬金」責任制，「簡直是裝肖維！」受雇律師採責任制案上周已通過勞動部法規會的審查，將趕在四月前完成公告程序，與律師適用勞基法案同步上路。勞動部去年檢討勞基法擴大適用對象，「法律服務業雇用之律師」（即受雇律師）四月起納入勞基法，強制雇主幫員工每月提撥占薪資百分之六的勞退金，受雇律師今年也可望休到第一個五一勞動節。眼見新制就要上路，勞動部日前卻臨時上網預告，指定受雇律師適用責任制，不受法定工時限制。勞基法規定的法定工時，指每天正常工時不超過八小時，每兩周正常工時不得超過八十四小時，每天延長加正常工時最多十二小時。勞動部說，去年檢討受雇律師適用勞基法時，律師公會就希望以責任制作為配套措施。律師公會日前提出申請、勞動基準諮詢委員會檢討同意後，勞動部才啟動核定作業。』，參《下月納勞基法 受雇律師怒「會爆肝」》，記者許俊偉／台北報導，聯合報，2014/03/24。
5. 曾慧青，公職律師制度設置本旨不是要為流浪律師解套，國政評論，教文(評)101-031號，國家政策研究基金會，3-22-2012。
6. 張祐齊、邱怡璋、張榕容，我國建立政府律師制度初探，05-24-2010，共31頁。
7. 李本森，建立政府律師、公司律師制度的初探，中國律師網，2002-09-18 13:20:04。
8. 民事訴訟法第466條之1第2項規定：「上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。」行政訴訟法第49條第2項更明文規定：「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：……三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者」。
9. 參司法院釋字第六八二號解釋理由書：「人民之工作權受憲法第十五條所保障，其內涵包括選擇及執行職業之自由，以法律或法律明確授權之命令對職業自由所為之限制是否合憲，因其內容之差異而有寬嚴不同之審查標準。憲法第八十六條第二款規定，專門職業人員之執業資格，應經考試院依法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由，根據憲法之規定，即受限制。憲法第十八條對人民應考試權之規定，除保障人民參加考試取得公務人員任用資格之權利外，亦包含人民參加考試取得專門職業及技術人員執業資格之權利，以符憲法保障人民工作權之意旨。又為實踐憲法保障人民應考試權之意旨，國家須設有客觀公平之考試制度，並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定，性質上如屬應考試權及工作權之限制，自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。」

作者： 陳宜誠　律師 現任： 北美智權教育訓練處處長／首席研究員 經歷： 美商諾曼第燃料電池 技術長 英商英特維數位科技 董事長特助 台灣電腦專案事業部 負責人 東吳大學法律研究所 碩士 台灣大學電機研究所 碩士

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