楊學志╱前華為公司無線研究部高級工程師

有商業價值的創新技術需要申請專利來進行保護，這本來是個簡單的問題，可是由於歷史形成的一些觀念的影響，總有同事對這個問題產生疑惑。

基本專利

華為公司從2003年思科案之後對專利才真正重視起來。友商們不斷拿著專利向華為要錢，其中有一種專利，在華為叫做「基本專利」，就是寫進標準裡面的專利，在談判的時候特別有用，於是基本專利在公司被提到了一個很高的高度。

為什麼基本專利在談判的時候感覺更好用一些呢？問題的核心在於取證。寫進標準裡面了，如果還是必選項，就說明對方的產品一定要用。寫進標準，其實是取證的一個方法。我們的研究人員，特別是標準研究人員，把專利與標準「對上」視為追求目標。標準的根本作用是為了保證設備間的互聯互通，因此從理論上標準只定義了這部分功能的技術最小集。而且競爭對手總是試圖利用這條原則，通過wording twist把對方的核心技術排斥在標準之外，因此大部分的關鍵技術是不會寫進標準的。

殺手專利

後來公司也注意到，很多專利訴訟並不都是發生在「基本專利」上的，而且基本專利還要遵循「公開、合理、無歧視」的授權原則。沒有寫進標準裡但是又無法繞開的專利，公司定義為「殺手專利」。殺手專利不必遵循基本專利的授權原則，可以對某個特定的競爭對手實施外科手術式的打擊，因此力量更大。

殺手專利一定要是非常基礎的專利，無法繞開，或者繞開的代價很大。要不然別人為什麼要用你的東西呢？殺手專利的問題在於取證，因為沒有寫在標準裡面，別人也都是專利行家，用了你的東西之後不會通知你一聲，而且會刻意隱瞞，因此取證是有一定困難的。取證是一個非常專業的工作，你想一個幾億美金的專利訴訟，而勝負取決於證據，獲得證據不會那麼容易。

所以，一個專利的價值，至少包括專利的創新性，應用範圍和取證難度。那麼，是不是無法取證，或者比較困難的技術就不申請專利了呢？

專利訴訟 － 如何說服陪審團的大嬸？

舉一個例子就是Rake接收機（Receiver）。這是一個接收機技術，不在標準裡面，也不是基本專利，而且取證也是很困難的，靠反編譯產品的代碼來判斷是否侵權是不實際的。但是Q拿這個專利和我們談判，我們也認了。為什麼呢？ 因為Rake接收機是業界的公認的，如果我們不認，又拿不出比Rake更好的方案，就會被貼上無賴的標籤，在業界是不好混的。有同事說，我們的技術沒有Rake接收機那麼牛，怎麼辦？

這裡就要說說專利訴訟了。專利訴訟的結果，可能是賠償，更嚴厲的是禁售。專利訴訟是由誰來判的呢？是法官或者是陪審團。要知道法官不是技術專家，而陪審團可能就是街道辦事處的大嬸（編按：美國專利案件的陪審團成員通常既不是技術專家，對專利認識也不深，作者用「街道辦事處的大嬸」稱之，代表一般普通民眾之意），他們是看不懂你那個專利的，也看不懂通信協議，更不要說是不是「對上」了。看不懂他們怎麼判呢？那就要找人來作證，這些證人可能是技術專家。這些技術專家來作證，講一大堆技術原理肯定是對牛彈琴，他們要講大嬸能夠懂的語言。而大嬸能夠聽懂的語言實在是太少了，控辯雙方需要找各種理由來說服大嬸，這個過程就熱鬧了。這種情況下，技術的影響力就可以起極其重要的作用。

在專利訴訟之前，要做好家庭作業，就是把技術的影響力營造出來。怎麼營造影響力？比如發表學術論文，請記者採訪上報紙電視，讓專業機構評各類獎項，請牛逼人物出來捧場 (編按：牛逼是北方方言，很厲害的意思)，資助一批水軍教授 (編按：水軍指大量灌水的人員，水軍教授指擅長灌水造勢的學者) 引用和評論你的發明……等等。你要做這些動作，首先技術得夠硬。人家教授出來給你講好話，其實是用自己的信譽作為擔保的，說得太過火了人家也不幹。功課做好了，到了訴訟的時候，陪審團問證人：「華為有沒有用Q的專利啊？」，問了20個證人，有15個這麼說：你看有這麼多文章和報導說Q是CDMA的發明人，而且是獨家發明人。關鍵技術有軟切換，Rake接收機，教授們都說好，專利有1700多項，標準也是他們制定的，你用CDMA技術肯定繞不開。陪審團的大嬸就相信了。

所以說，這個專利訴訟，首先要有專利，然後有專業人士和機構的評價和證詞，最後轉換為法院的判決。證人都不是一般人物，律師費也是高得嚇人，整個過程下來沒有個幾百上千萬美金是不行的。 因此專利訴訟都是發生在大公司之間，訴訟標的也往往會上億美金，或者是將競爭對手驅逐出市場。一個小公司有一個霸道的專利，要想贏得對大公司專利訴訟，雖然不是完全沒有可能，但也是比較困難的，因為它沒有資金建立品牌和影響力，沒有人替你說話、作證。因此小公司對大公司發起專利訴訟，其目的往往是為了出售專利提供談判籌碼。

由於專利訴訟的成本太高，大家如果能通過談判達成一致，就別去法院花那個錢了。而談判的要價，雙方互相展示證據後，大家都要猜測如果上法庭會是個什麼結果，是以這個猜測的結果來決定自己的出價的。如果雙方猜的結果差不多，就極可能達成協定。如果差太多就要法庭上見了。即使上了法庭，幾個回合下來形勢越來越明朗，很多案子也不等到宣判就庭外和解了。

適合、及不適合申請專利的技術

專利戰是個系統工程，不光是專利本身的問題，而是與影響力及品牌形象緊密聯繫的。為什麼北電的專利能賣45個億？並不是通過評估能夠得出來的，而是北電的技術品牌和市場競爭的結果。同樣的專利，換個公司就值不了這麼多錢。因此，凡是有利於建立公司技術創新形象的技術，都要申請專利，如果有可能，還要發表文章。有同事擔心，通過專利和文章公開了技術，又拿不到侵權證據，不是免費給別人支招麼（編按：支招是大陸口語，即想辦法或出主意的意思）？是不是應該不申請專利而按照技術秘密保護起來？採用技術秘密保護的，一般都是產品的實現方案、電路圖、源代碼等等。這些方案不適合申請專利，如果洩露出去，可使競爭對手快速複製你的產品。可口可樂配方，搞得極其神秘，是其品牌建設的一個題材。而研究人員所提出的技術方案，一般都是單項技術，只要創新性足夠好，就應該通過專利去保護，並且發表文章去宣傳。如果你的技術特別好，增益很大，一定要讓別人知道，讓別人來用你的技術。只有別人用了，你才有可能進入專利談判及訴訟過程。即使無法獲得侵權證據，也可以大大提升公司的技術形象。而且，所有好的技術，都不是某個權威或者領導說好就好的，而是通過廣泛研究和應用後才確立的，你不公開也無法確定是一個好的技術。如果技術沒有那麼好，增益不大，有其他的替代技術，那你藏著也沒有什麼意義，發表出來還會提高公司的技術形象。如果特別好的技術不申請專利，在智力投入這麼密集的情況下，萬一被其他人想到並且申請了專利，這個損失就大了。

還有一點就是，華為已經成為行業第二。走到這一步，除了自己的努力，也是因為有愛立信，思科，谷歌，水果這些偉大的公司給我們指引方向。領袖就要有領袖的思維，要為行業的發展多做貢獻，而不要總是索取。不要總是擔心別人占了自己的便宜，這樣才能贏得他人的尊敬，才能真正成為領導者。

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