2013年美國最高法院在FTC v. Actavis, Inc.乙案中，判定具有專利權之原廠藥商與申請上市學名藥商之專利訴訟，倘雙方之訴訟和解契約，協議由專利權的原廠藥商支付和解金與學名藥商，藉以換取學名藥商延後進入市場，不論其和解範圍是否屬於專利權範圍，該和解協議將違反反壟斷法。這種所謂的「逆向協議」，於最高法院FTC v. Actavis, Inc.判決出爐後，已無合法存在的空間。

根據美國FTC（公平交易委員會）調查，原廠藥商與學名藥商間相互合作共同壟斷市場藥價的行為，似未因2013年美國最高法院FTC v. Actavis, Inc.的判決出爐中止。2013年之後，逆向付款協議已然由其他型態的合作協議取代或包裝。此種學名藥與原廠藥間的研發或銷售合作協議，仍然造成原有人授權之學名藥或一般學名藥的延後上市，也因而受到FTC高度關注，並多次糾正廠牌藥商與學名藥商之行為。本文分析FTC關切之合作類型協議，並討論衍生不公平競爭之問題。

專利連結與專利訴訟與市場壟斷

1984年美國通過Hatch Waxman法案，提供第一個申請上市的新成分新藥，五年的專屬期，在此期間學名藥不得申請上市。新藥專屬期間保護制度，係為獎勵第一個申請上市新藥，其在臨床試驗上之投資，也為補償其上市後，臨床試驗資料必須公開，所造成的經濟上之不利益。與新藥相當之學名藥，依規定在專屬期屆滿後，由於該學名藥與原廠新藥相當，僅需向FDA（食品藥物管理局）提供藥物可利用率、藥物生物等性的試驗數據，而無須再重複進行所有動物與人體臨床試驗，此即所謂「簡易新藥申請程序」（ANDA申請程序）。

Hatch Waxman法案同時創設專利連結制度，也就是當申請人進行ANDA申請程序，必須聲明學名藥與橘皮書上該藥品登錄專利的關係。如果在新藥專利未到期即進行ANDA申請程序，申請人必須進行第四類聲明（Paragraph IV），即聲明原廠藥所登錄之專利無效，或申請的學名藥不侵害該原廠藥之專利。當原廠藥商於收到ANDA申請與第四類聲明通知後的45天內提出專利侵權訴訟，則FDA自ANDA通知起，於30個月內可暫停核准ANDA之申請[1]。

為了鼓勵學名藥承擔專利侵權訴訟風險，依照1984年Hatch Waxman 法案，倘若Paragraph IV聲明的學名藥，倘於原廠藥所提起專利訴訟中，可以成功挑戰橘皮書登錄藥品之專利有效性或是證明所申請學名藥並未落入其專利範圍者，Hatch Waxman 法案給予第一位成功挑戰相對應的藥品專利之學名藥，180天的市場專屬權。自第一個順利聲明Paragraph IV的學名藥進入市場日開始起算[2]的180天內，其他學名藥不得進入市場。

在製藥產業，學名藥與原廠藥常處於競爭關係。由於學名藥不須重複進行所有的動物與人類試驗，因此研發成本遠低於原廠藥。根據FDA網站上的資料，學名藥價格可能低於原廠藥價的80-85％[3]之間。因此當學名藥進入市場後，對於原廠藥的價格，將構成很大競爭力。所以，若原廠藥商如未能於學名藥進入市場前，推出下一代產品，可預期學名藥順利進入市場後，對於原廠藥的下一代產品銷售，將構成嚴重影響。是以，近年來原廠藥商不惜透過與第一個申請學名藥藥廠合作，共同壟斷市場。

過去，原廠藥於學名藥提出ANDA申請與Paragraph IV聲明時，經常利用和解契約，阻攔法院對於專利進行無效的宣判，並延遲學名藥上市，受到美國FTC關注。然而，美國聯邦法院對於這種和解協議，是否構成不公平競爭？意見並未一致。若干法院認為[4]，原廠藥商與學名藥商的協議並，未構成不公平競爭，因為當專利尚未宣判無效前，專利權人本就有全排除非專利權人進入市場，因為排他實施權屬於專利權範圍。一些法院則採反對見解，認為和解協議是否違反不公平競爭，無須判斷是否屬於專利權範圍。此一爭議直到2013年美國最高法院在FTC v. Actavis, Inc.判決後，才統一見解。

FTC v. Actavis, Inc.

2013年FTC v. Actavis, Inc.[5]乙案，涉及原廠藥商Solvay公司與學名藥商Actavis公司間的和解協議是否違反美國反壟斷法的爭議。Solvay公司所研發新藥「AndroGel 1%」（一種睾酮素凝膠），於2000年正式獲得FDA核准上市。當時AndroGel仍有15年專利權。2003年，學名藥廠開始遞出ANDA申請，第一間遞出ANDA申請之學名藥廠就是Actavis公司，該公司依法就橘皮書所列專利為Paragraph IV之聲明。[6]Actavis公司於聲明中主張Solvay制藥公司專利無效。隨後Paddock和Par Pharmaceutical兩家學名藥製藥公司，陸續聯合提出一份ANDA申請，並為Paragraph IV之聲明。原廠藥商Solvay公司，隨後以專利侵權為由，起訴這三家學名藥廠。30個月後，FDA核准了Actavis的ANDA申請，使Actavis成為首間製造AndroGel 1%的學名藥公司。

圖1：Solvay的AndroGel產品

https://www.androgel.com/Content/images/androgel162bottle-small-img.jpg

2006年，Solvay在專利訴訟期間與Actavis簽署了反向支付的和解協議，雙方協議終止訴訟，因此法院並未就專利是否無效或侵權做出決定。根據雙方和解協議，Solvay將向Actavis支付上千萬美元和解費用，並在9年付清，Actavis則允諾將其學名藥推遲至2015年8月31日後上市。

FTC隨後向聯邦地方法院提起訴訟，主張Solvay的反向支付協議有不公平競爭的效果。FTC主張專利訴訟的和解協議，導致學名藥延遲9年進入市場，危害消費者享受低價仿製藥的權利，並與學名藥廠商共享壟斷之利益，因此主張該協議違反了美國反壟斷法。

第一審結果判定FTC敗訴，主要原因是因為法院認為和解協議內容，仍屬原專利權範圍。聯邦地方法院認為，訴訟和解協議雖然延後學名藥進入市場的期間，但是專利權人有權於專利期間排除他人實施；因此，既然學名藥上市期間仍在原專利有效期間內，和解協議本就是專利權人Solvay合法行使專利權之效果，因而認定該協議合法。FTC不服一審判決，續向美國聯邦第十一巡迴上訴法院提起上訴。上訴法院仍維持原判。FTC最後上訴到美國聯邦最高法院，法院於2013年6月以5:3多數決，做出撤銷原判、發回重審的判決。最高法院認為專利權行使並不排除反壟斷法之審查，且認為逆向協議，導致遞延學名藥進入市場的結果，構成不公平競爭。最高法院認為，倘若無和解協議，專利訴訟法院將繼續審理專力爭議，則廠牌藥的專利可能因無效或不侵權，使得原廠藥商無法繼續享有獨占市場的權利。在逆向和解協議案例中，透過協議排除廠牌藥的專利可能被法院宣告無效或不侵權之可能性，而使原廠藥商繼續壟斷市場，但這者壟斷市場的結果，並非基於專利的效力，而是藉由專利權人付費取得。簡而言之，原廠藥商與第一提出ANDA申請的學名藥廠透過協議，共同分享壟斷利益。最高法院因此認定逆向給付協議，違反美國反壟斷法。

2013年後，原廠藥與學名藥間的糾葛並未平息，FTC陸續發現原廠藥與學名藥間企圖遲延學名藥進入市場的協議。除了逆向給付型的和解協議，尚包括各種以正正規名義的商業合作關係，但卻由原廠藥商承諾一定期間內，其授權的學名藥或自己製造之學名藥不會進入市場。在FTC v. Actavis, Inc.乙案中，最高法院並未針對這種研發、銷售合作關係，是否違反美國反壟斷法進行分析，對於推延原廠牌授權或生產學名藥，是否亦有反壟斷爭議?並不明確。因此，有關學名藥與廠牌藥間協議，再度引發爭議。

FTC v. Endo

2016年3月，FTC指控Endo與Impax藥廠間的協議違反美國反壟斷法，並向聯邦地方法院提起訴訟[7]。Endo所研發的OpanaER®是oxymorphone的緩釋製劑，oxymorphone用來「緩解患者需要延長時間的連續性鴉片治療，其中度至重度疼痛。」Endo於2006年推出Opana ER®，是5，7.5，10，15，20，30和40mg的oxymorphone劑量唯一緩釋配方。其後，Endo在橘皮書中，列出OpanaER®四個獨立專利。

圖2：Endo生產之Opana ER®藥物

http://www.opana.com/images/full_patient_page_tablet_images_pills_1.png

Impax藥廠是第一間提出OpanaER®ANDA申請的學名藥廠，2010年5月13日，FDA許可Impax的申請，使得Impax取得五種劑量（5,10, 20, 30, 40 mg）的180日市場專屬權，倘Impax學名藥立即進入市場，勢必將對Opana ER市場的壟斷構成實質威脅。

雖然當時Endo已經發展新一代的Opana ER，並試圖在Opana ER學名藥進入市場前上市，但是FDA許可Impax的申請打亂了Endo藥品上市計畫。Endo發現根本無法在Impax的學名藥進入市場前，讓新一代的Opana ER獲得FDA許可並進行銷售，因此Endo決定透過給付Impax鉅額利益，使Impax學名藥可以遞延到2013年1月上市。

FTC調查發現，為了延後Impax學名藥進入市場，2010年6月8日Endo與Impax達成兩份協議：1.和解與授權協議；2.發展與聯合促銷協議（Opana ER協議）。

Opana ER協議可分為兩部分：第一，Endo保證Impax在180日專屬銷售期內無Endo授權學名藥與其競爭（no-Authorized Generic Agreement，No-AG agreement）；第二部分，Endo同意單方支付Impax不高於四千萬美元作為獨立開發與聯合促銷協議的費用。FTC估計在和解協議期間，Impax可預期從Opana ER協議中獲得鉅額獲利：包括至少可獲得1千萬美金與最高4千萬美金的研究合作費用之給付；第二項無授權學名藥之保證，至少可以保證有3千7百萬美金，甚至超過1億美金之獲利。

FTC認為這些協議使Endo破壞了Impax學名藥提早進入市場機會。Endo對Impax潛在因為研發合作關係之給付與事實因專利訴訟之給付，遠大於合理終結專利訴訟的金額，且未獲得實質的利益。FTC認為此二協議均違反美國反壟斷法，其理由如下:

一、Impax與Endo發展與聯合促銷協議

FTC認為Impax與Endo的發展與聯合促銷協議，不過是用來支付Impax費用的藉口。事實上，該聯合發展協議並無商業上或經濟上可支持理由，因為協議將遞延Impax進入市場的日期，更遑論利用學名藥獲利。且Opana ER的研發協議中，不足以合理化推遲進入市場所帶來的傷害，因為並無其他可促進競爭的利益或也沒有促進消費者利益的內容，。

二、No-AG agreement

Authorized Generic是指取得原廠藥商授權的合法學名藥，可能是由原廠藥商生產製造或是原廠藥商授權第三人製造。一般而言，由於授權學名藥會佔據該特定學名藥市場的重要比例，因此如有授權學名藥參與競爭，將使學名藥藥價下跌，造成學名藥收益收到影響。

因此，當原廠藥商Endo向Impax承諾，在Impax學名藥專屬期間內，將不會有授權學名藥加入市場，其根據FTC調查將為Impax學名藥，帶來二倍獲利空間。然而，No-AG agreement卻對Endo來說耗費鉅大，因為原廠藥廠經常推出授權學名藥，以挽救學名藥開始銷售後造成品牌藥銷量下跌的鉅額損失，所以No-AG agreement事實上對於Endo有不利的影響。但No-AG agreement協議，延遲Impax學名藥進入市場時間，這段時間足以確保Endo可以逐步將市場轉變為新一代Opana ER，減少Endo舊有Opana ER市場萎縮後之損害。

小結

2013年美國最高法院確認逆向協議構成不公平競爭，解決長久以來學名藥與原廠藥間和解協議適法性的爭議。然而，2013之前的協議仍然持續進行中。因此，近來FTC仍然持續對於學名藥廠商與原廠商協議的合法性進行調查。今年3月間，FTC 起訴控告Endo與學名藥商的合作協議，指謫雙方的安排不但延遲學名藥進入市場，其承諾於學名藥180天專屬期將無授權學名藥與之競爭，無異於對消費者構成雙重損害。

FTC秉持向來對於學名藥廠商與原廠商協議採嚴格標準認定，直接認定「No-AG agreement」違反反壟斷法，限制專利權人與學名藥商協商授權學名藥進入市場的權利，同時當學名藥廠商與原廠商協議有學名藥遲延進入市場效果時，雙方合作協議必須具有「促進競爭的利益」或有「促進消費者利益」結果，否則將違反美國反壟斷法。

備註:

1. 有關30天停止核准期間之相關問題請參考http://www.naipo.com/.../publish-327.htm
2. 有關180天學名藥之專屬期間相關問題請參考http://www.naipo.com/.../publish-318.htm
3. http://www.fda.gov/.../ucm167991.htm#_ftn3
4. 例如聯邦第十一巡迴法院、聯邦第二巡迴上訴法院。http://www.ipwatchdog.com/.../id=10339/
5. FTC v. Actavis, Inc., 570 U.S. ___ (2013)
6. 21 U.S.C.§355(j)(2)(A)(vii)規定，學名藥以ＡＮＤＡ申請上市時，應就下列四種之一情況說明：(1)所涉及相對應的原廠新藥的專利所要求的專利資訊並未被提交；(2)專利已經過期；(3)該專利即將到期；或(4)所申請上市之學名藥相對應之原廠藥所涉及專利無效或不侵害原廠藥之專利。
7. https://www.ftc.gov/.../160331endocmpt.pdf

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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