「置入行銷」是電視台增加營收的方法，而置入行銷的商品可能來自供應商或節目製作單位自製。不幸的是有不肖商人會販賣仿冒品，並利用相關節目的片段畫面販售商品。事實上，未經同意的著作利用，會構成著作權侵權行為，例如智慧財產法院104年度民著上易字第16號、105年度民著上易字第1號等二件民事判決與105年度附民上字第4號刑事附帶民事訴訟判決，等均屬於此類案例。

這三個案件涉及同一部電視劇「回到愛以前」，而仿冒品是仿製劇中由節目製作單位自創的商品。在該三案中，法院認定有著作權侵害的行為，並依著作權法第88條第3項的「法院酌定賠償額」說來計算損害賠償金。本文將分析三個判決所呈現的損害賠償計算與其問題。

「回到愛以前」電視劇與相關商品

「回到愛以前」為三立電視與台視合作拍攝的電視劇，於2013年11月3日起，每週日十點在台視播出，並於2014年3月30日播畢。「回到愛以前」的著作權為三立電視所有，劇情講述女主角（由魏蔓飾演）回到過去以改變她和男主角（由姚元浩飾演）的命運。在回到過去之前，女主角給男主角一個手鍊做為信物。該手鍊成事實上是三立電視所策劃的電視劇周邊商品，由MAXin設計公司所設計；另個周邊商品為「補夢網」，雖為美國印地安的文化物品，實際上由花蓮原住民所手工製作。

圖一、「回到愛以前」的Bliss手鍊[1]

圖片來源：三立

圖二、 女主角手持「捕夢網」[2]

圖片來源：三立

三件個案之事實背景

三個個案的被告皆擅自將「回到愛以前」的片段畫面，上傳至其所經營的拍賣網站。雖相關畫面不相同，但皆用於行銷相關仿冒品。

第一案：104年度民著上易字第16號民事判決

非法上傳的時間發生於2013年12月間，而仿冒品名為「【回到愛以前】明星同款Bliss 鈦鋼手鍊」。被告為家庭主婦並育有二個小孩，因配偶的工作不穩定，才在網路販賣系爭手鍊商品以貼補家用。被告原願意以5萬元和三立電視和解，但因三立電視要求100萬元賠償金而作罷。因而，被告最後經臺南地方法院以104年度智簡字第38號刑事判決，認為有觸犯著作權法第91條第1項之擅自重製罪及第92條之擅自公開傳輸罪，並處以拘役50日，但可易科罰金。另在同案的刑事附帶民事訴訟判決中，地方法院判被告應賠償5萬元。

第二案：105年度民著上易字第1號民事判決

擅自上傳的時間為2014年3月間，仿冒品為「印地安捕夢網」商品。被告曾以「收入不穩定，經濟困難，無法給付高額賠償金」為由，而願以2萬元與三立電視和解，但三立電視未同意和解。後經臺中地方法院以104年度中智簡字第56號刑事判決，認定被告觸犯著作權法第91條第1項之擅自重製罪，而處以拘役50日，但可易科罰金。另在刑事附帶民事訴訟部分，地方法院判被告應賠償2萬元。

第三案：105年度附民上字第4號刑事附帶民事訴訟判決

擅自上傳的時間為2014年2月間，而仿冒品名稱為「Bliss手鍊鈦鋼手繩」。本案經高雄地方法院以104年度智簡字第49號刑事判決認為，被告侵害三立電視的公開傳輸權，故判處被告拘役20日，但得易科罰金並以1千元折算1日。另在同案的刑事附帶民事訴訟中，地院判被告應賠償1萬元。

智財法院的見解：法院酌定賠償額法

在三件個案中，三立電視認為其可將系爭電視劇畫面授權予他人用於商品的推銷，並據此主張損害賠償，而此計算方法屬著作權授權金之損失。但三立電視卻無法建立侵權行為與授權期待利益間的因果關係。因而，智財法院以「法院酌定賠償額」方式來決定損害賠償金，亦即「如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上、一百萬元以下酌定賠償額」。

在第一個案件中，從露天拍賣網頁之顯示，已販賣的手鍊數量為14個且每件價格為320元，法院考慮「三立電視為公司法人，而被告「教育程度為高中畢業，目前無業，尚有2名子女需撫養，且家庭經濟狀況不佳」，因此認為三立電視得請求之金額，以5萬元為適當。亦即，就「法院酌定賠償額」之計算，本案法院採取「兩造之職業、身分、社會地位、經濟能力及侵害情節等考量因素」。

而在第二個案件中，法院考慮被告「以重製及公開傳輸之方式，侵害三立電視系爭戲劇之視聽著作財產權、所截取系爭戲劇之畫面僅有1個、所經營網路拍賣賣場之規模不大、侵權時間之長度非長、所侵害著作在市場流行之程度」以及被告「自承其使用系爭畫面做為廣告，所販賣之捕夢網商品售價為每件420元，於本件查獲前已售出約5、6個等一切情狀」，而酌定三立電視請求被告賠償之損害以20,000元為適當。雖本案法院未明講，但其計算損害賠償時所考慮的因素應僅為「侵害情節」，而與第一案的判決有所差異。

不過，在第三個案件中，法院並非直接認定損害賠償額度，而僅審查下級法院操作「法院酌定賠償額」方式時，有無賠償金認定之不適當。法院指出，下級法院是以被告侵害三立電視視聽著作財產權之方式，重製及公開傳輸三立電視享有著作財產權之視聽著作影像，與節錄含有聲音檔案之視聽著作片段相較，侵害三立電視視聽著作財產的程度及比例較低，且被告經營之露天拍賣網頁之規模不大，侵害時間短暫，仿冒商品售價為390元加上網頁上顯示之已賣數量為0件等侵害情節，認酌定被告應賠償三立電視1萬元為適當。本案法院基本上是以「侵害情節」做為認定賠償金的唯一因素。

標準不明的損害賠償計算

從這三個判決的賠償金結果顯示，「法院酌定賠償額」基本上無任何規則可循，而純粹是法院的恣意判斷。不過，判決意見中具體引述被告販賣商品之售價和銷售量，此顯示手鍊或捕夢網等商品的銷售行為是侵害行為的一部份。亦即，法院將系爭著作權侵害行為由「重製節目畫面」延伸至「利用節目畫面來行銷產品」，此意涵「產品的行銷行為」與「著作利用行為」是具有關連性，因而損害賠償金即與商品販售所得有關。

在104年度判決中的商品銷售額為4,480元，而105年度民著上易字第1號民事判決的金額為2,520元（以6件商品為計算基礎），故前案的賠償金（5萬元）高於後案的賠償金（2萬元），儘管二案的侵權行為都僅是重製一個節目畫面。另在105年度附民上字第4號刑事附帶民事訴訟判決中，因為銷售量是零，故該案賠償金和105年度民著上易字第1號民事判決相比而更低，達「法院酌定賠償額」的最低額1萬元。

三則個案的賠償金與仿冒品銷售總金額間可轉化成二次函數：y = 3 x 10-7x2 - 0.0002x + 1，R² = 1，其中y為賠償金，x為仿冒品銷售總金額，R²為決定係數（coefficient of determination）。但該二次函數僅適用於網路拍賣的行為，且侵權使用行為應屬「情節輕微」的類型。另y值的上限可能有其限制，不全然是「法院酌定賠償額」的最高額100萬元，而該上限值無法從三個案例中推估。應注意的是，「法院酌定賠償額法」還有其他參酌因素（例如兩造之職業、身分、社會地位、經濟能力等等）。因此，如果其他因素有更不利侵權人的狀況，則賠償金與仿冒品銷售總金額間的關係將有不同的函數關係可能。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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