現代人於生活中已經離不開各種類型的多媒體，而提供多媒體內容的平台會於使用者瀏覽過程中安插各種廣告，這樣的模式已經成為此類型平台主要收入來源之一。然而，由於這樣的廣告中斷行為會降低使用者的瀏覽體驗，因此近幾年也開始出現許多軟體或瀏覽器提供廣告屏蔽功能，讓使用者於瀏覽多媒體的過程中不被打斷。而對於協力廠商提供廣告屏蔽這樣的功能是否為法律所允許，一直是富有爭議的議題。本文將根據中美相關案例進行初步探討，以期能概括性瞭解各國實務上的認定趨勢。

圖片來源 : shutterstock、達志影像

大家在瀏覽YouTube或優酷等平台的影片時，常會看見影片開始前或影片播放中被平台網站強制插入不屬於原影片內容的廣告片段，在現今以免費平台為主流的情況下、這樣的安插廣告以取得收入的方法已經是各大平台網站倚重的商業模式。然而，如果有瀏覽器或軟體能夠偵測出廣告並加以屏蔽，雖然對於使用者來說非常便利，不過這樣的行為明顯影響了影片提供平台的主要收入，那麼提供此功能或服務的協力廠商是否構成違法呢? 請見以下的案例分析：

中國大陸相關司法實踐案例

筆者分析了2018年較具代表性的七個案子，最終無一例外的全都是提供廣告屏蔽功能的一方敗訴，主要判決理由皆是被告提供的廣告屏蔽功能構成不正當競爭。以下是這七個案件清單：

(1) 京73民終558號，北京知識產權法院(二審)，騰訊 v. 世界星輝

(2) 最高法民申732號，最高人民法院(再審)，酷溜網 v. 青島軟媒網路

(3) 浙01民終231號，浙江省杭州市中級人民法院(二審)，優酷 v. 碩文軟件

(4) 粵03民終14830號，廣東省深圳市中級人民法院(二審)，搜狐 v. 貓哈網路

(5) 滬0104民初243號，上海市徐匯區人民法院(一審)，愛奇藝 v. 眾源網路

(6) 浙8601民初3215號，杭州鐵路運輸法院(一審)，樂視網 v. 淮安顯承信息技術

(7) 浙0212民初579號，浙江省寧波市鄞州區人民法院(一審)，快樂陽光互動娛樂傳媒 v. 千影網路

其中，本文將重點分析較具代表性的「騰訊 v. 世界星輝」一案判例。

● 典型判例分析：「騰訊 v. 世界星輝」案

本案在作出一審判決時、曾經造成IP圈不小的話題，主要是一審判決為近年來少見之提供廣告屏蔽功能的一方勝訴的案例。然而，此結果在二審時遭到逆轉，北京知識產權法院最終認定被告提供的廣告屏蔽功能仍構成不正當競爭。

● 案件背景簡介

北京世界星輝科技有限責任公司(以下簡稱世界星輝公司)所開發經營的「世界之窗瀏覽器」於設定選單中具有廣告過濾選項，一旦勾選後、使用者觀看騰訊網站中的視頻時將可以跳過片頭廣告。因此深圳市騰訊電腦系統有限公司 (以下簡稱騰訊公司) 主張世界星輝公司的行為造成騰訊公司經濟上的損失、同時違反了誠實信用原則及公認的商業道德，故以不正當競爭為由主張世界星輝公司侵權。

● 一審判決 (北京朝陽區人民法院，京0105民初70786號，2018年1月作出)

一審判決認定屏蔽廣告功能不足以構成不正當競爭、主要是基於以下兩個點進行分析：1. 是否符合社會公眾利益角度，以及2.市場自由競爭角度。關於第一點社會公眾利益，判決書中提到「科技進步帶來的成果、實惠，網路使用者有權利享受它。促進商業模式的改變和技術創新，實現網路使用者福利最大化，以此實現公眾利益，這恰恰是市場機制的正常運行原理和趨勢」，是故「在觀看視頻過程中，網路使用者利益的知情權選擇權，是體現保護社會公眾利益行為的重要因素」。關於第二點市場自由競爭，判決書中提到「市場競爭具有天然的『損人利己』特性…因此有競爭就必然有損害，絕對不能因為有損害結果就簡單推導競爭行為具有非正當性」、「應當明確，任何經營者均不負有尊重他人的商業模式、維護其他經營者的利益的義務，這是市場經濟競爭法則的體現」、因此「法律對經營模式的保護要謹慎，要給予市場最大的競爭環境。應當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭…如果經營者經營依託的產品或者服務確實有利於消費者、廣大的網路使用者，保護該利益同時也不至於損害公共利益，則該行為不應受到法律的禁止」，故最終一審法院判決駁回原告騰訊公司的不正當競爭訴訟請求。騰訊公司對此判決不服並向北京知識產權法院提起上訴。

● 二審判決 (北京知識產權法院，京73民終558號，2018年12月作出)

二審最終撤銷了一審判決、轉而認定屏蔽廣告行為確實已構成不正當競爭。在判決書中，首先針對社會公眾利益議題進行論述，否定了一審判決中認為屏蔽廣告功能有利於用戶的決定。判決書中提到「如果法院對於提供具有視頻廣告過濾功能瀏覽器的行為合法性予以確認，則很可能意味著視頻網站難以獲得廣告收入，從而使得其主要商業模式由免費視頻加廣告變為收費模式。…這一變化很難說對用戶有利」，還補充到「(一審判決) 將消費者利益等同於社會公共利益，這一理解顯然是錯誤的。反不正當競爭法中所考慮的社會公共利益（或社會總福利）既包括消費者利益，亦包括經營者利益」，因此最終認定廣告過濾功能將損害社會總福利。另外二審判決還引用《互聯網廣告管理暫行辦法》中第十六條規定「互聯網廣告活動中不得有下列行為：提供或者利用應用程式、硬體等對他人正當經營的廣告採取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施」，認定主管機關(國家工商行政管理總局)已將此類行為歸為違反公認商業道德的行為，並再額外說明「市場經營中，經營者的合法經營行為不受他人干涉，他人不得直接插手經營者的合法經營行為，此為最為基本且無需論證的商業道德」，換言之二審認為即使是互聯網環境下損人利己的競爭行為，也應遵循基本的商業道德，經營者不能以市場自由競爭為由直接插手其他經營者的正常經營，因此認定屏蔽廣告行為違反公認的商業道德。綜合以上理由，最終二審認定屏蔽廣告屬於反不正當競爭法第二條所禁止的行為[1]。

美國相關司法實踐案例

由於筆者並沒有查詢到美國的瀏覽器屏蔽廣告相關判決，因此使用概念上相當類似的Fox Broadcasting Co. v. Dish Network, LLC機上盒屏蔽廣告一案來進行分析。其中與上述中國大陸瀏覽器屏蔽廣告一案中有個很重要的不同點是，瀏覽器屏蔽廣告的機制中、原影片內容是不包含廣告的，所有被屏蔽的廣告都是影片提供平台後來所加入，因此中國大陸對於這種案件的審判都是圍繞是否構成不正當競爭為主；但本案則不同，電視台影像於傳播時原本就自帶廣告 (commercial breaks)、而非事後加入，故本案中則是主要探討的是編輯電視台提供之影像使其不包含廣告行為是否為合理使用、以及是否侵犯權利人(電視台)的著作權。

● 案件背景簡介

Dish Network公司(以下簡稱Dish公司)擁有福克斯(Fox Broadcasting Co，以下簡稱福克斯) 的授權，可以將福克斯的節目傳送給用戶。2012年1月， Dish公司新推出了一款名為「Hopper」的數位視訊轉換盒(set-top box，或稱為機上盒)，除了播放之外、此數位視訊轉換盒還具備了DVR (Digital video recorder) 錄像、以及 VOD(video on demand) 功能(即Hopper的使用者可以事先錄下想看的節目、有空時再行觀看)，隨後福克斯於加州中區法院對Dish公司提起侵害著作權及違反合約訴訟。

2012年5月，Dish公司推出了Hopper的一個新功能「AutoHop」，使用者點選錄下的節目觀看時，透過此功能可以「跳過」所有廣告[2]，實現的方式是Dish公司透過網路向用戶發送廣告開始及結束時間點的標記(marking)，使得Hopper可以辨識出錄影的廣告段落、進而跳過廣告；而就結果來說， AutoHop和上述的瀏覽器的自動跳廣告功能非常類似。2012年8月，福克斯向法院提出了申請初步禁令的動議(motion for preliminary injunction)，其中的主張之一就是禁止繼續提供AutoHop跳廣告功能，理由是此功能並非合理使用(fair use)。

● 一審及上訴法院對於初步禁令的裁定

在針對初步禁令的裁定書中，加州中區法院提到，針對Dish公司拷貝福克斯節目進行內部作業以實現AutoHop跳廣告功能是否構成合理使用，主要從以下四個方面進行分析：(1)使用的目的和性質(the purpose and character of the use)；(2)原著作之性質(the nature of the copyrighted work)；(3)使用部份占受著作權保護的作品整體比例(the mount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) (4) 使用結果對著作潛在市場與現在價值之影響 (the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)。詳細說明如下：

1. ► 就 (1) 使用的目的和性質來說，法官認為「毫無疑問是為商業目的而做的，AutoHop 提供了廣告跳過功能、提升了用戶購買意向(undoubtedly made for the commercial purpose of providing a high-quality commercial skipping product that more users will want to activate)」。
2. ► 就 (2) 原著作之性質來說，法官認為「由於節目包含虛構的創意作品，因此性質上更傾向於非合理使用 (the programs...are primarily creative works. thus, the creative nature of the copyrighted works entitles them to heightened protection and also cuts against a finding of fair use )[3]」
3. ► 就 (3) 使用部份占受著作權保護的作品整體比例來說，法官認為「Dish僅傳送用戶發送廣告開始及結束時間點的標記 (marking) 而非整個作品，因此傾向於非合理使用的程度較其他判斷因素為低 (Only the marking announcement, and not the copies themselves, are distributed to the users. Thus, while this factor also weighs against Dish, it is of considerably less weight than the other factors due to the limited nature of the ultimate use)
4. ► 就 (4) 使用結果對著作潛在市場與現在價值之影響來說，法官認為「相較於福克斯的其他授權公司例如Netflix等，Dish並未對其拷貝行為及AutoHop跳廣告功能額外支付福克斯，因此損害了福克斯就這此行為的價值進行談判的機會、並且限制福克斯在未來與其他公司簽訂類似授權協定的能力 (By making an unauthorized copy for which it has not paid and using it for AutoHop, Dish harms Fox's opportunity to negotiate a value for those copies and also inhibits Fox's ability to enter into similar licensing agreements with others in the future by making the copies less valuable)」

最終總結以上4點考量，法官認定Dish公司私自拷貝福克斯節目進行內部作業並實現AutoHop跳廣告行為並未構成合理使用。然而由於福克斯未能成功主張若未能取得初步禁令將造成的不可彌補損害(irreparable harm)、再加上其他侵害著作權的主張也未能被採納，認定AutoHop並未侵犯福克斯著作權中的散佈權 (distribution right) 以及重製權 (reproduction right)，以至於最終駁回福克斯提出的初步禁令申請，福克斯對此提出上訴。

於上訴階段、聯邦第九巡迴上訴法院 (Court of Appeals for the Ninth Circuit) 在判決書中駁回了福克斯對於AutoHop造成其市場上的傷害(market harm)的主張，二審法官認為任何對市場損害的分析都不應考慮AutoHop，因為跳過廣告並不涉及福克斯的著作權利益(any analysis of the market harm should exclude consideration of AutoHop because ad-skipping does not implicate Fox’s copyright interests)。另外也提到福克斯並未擁有廣告的著作權 (Fox owns the copyrights to the television programs, not to the ads aired in the commercial breaks)，最終仍維持了拒絕下發初步禁令的決定[4]。

後記 – 德國最高法院認定屏蔽廣告軟體並未構成不正當競爭

雖然於上述之中國大陸的案例中、大多認定屏蔽廣告的行為構成不正當競爭，然而在去年(2018)的AdBlock Plus廣告屏蔽軟體一案中，德國最高法院認定了軟體提供屏蔽廣告的行為並未構成不正當競爭，此結果恰恰與目前中國大陸法院的主流意見相反。值的一提的是，AdBlock Plus軟體甚至提供了白名單服務 (whitelisting feature)，不希望廣告被屏蔽的內容出版商或廣告商可以透過付款進入白名單，而在此白名單中的廣告就不再被 AdBlock Plus所屏蔽。但即便如此，德國最高法院最終仍認定AdBlock Plus的功能未構成不正當競爭。由於筆者手邊並沒有此案判決書，因此無法針對本案做進一步深入分析，若對於本案有興趣的讀者可以另外參考《Adblocking reloaded: No unfair competition, says German Supreme Court》一文報導。

備註：

※ 本文作者將稿費收入全數捐贈予「財團法人博幼社會福利基金會」

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： Johnny Chen 現任： 北京科技大廠專利總監 學歷： 臺灣大學資訊網路與多媒體研究所 台灣中興大學土木工程學系 專長： 智慧財產權、美國專利法、專利佈局、專利分析

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