一般各國法院在計算標準必要專利的合理權利金時，有二大類的計算方式，一種則是用「由上而下（Top-down）計算法」，另一種是採取「可比較授權契約法」。2017年4月英國一審專利法院在Unwired Planet v. Huawei案判決中，對於如何計算標準必要專利的合理權利金，Birss法官做出了很特別的見解。其認為，原則上應該以可比較授權契約找出權利金的基準，然後用專利數量比例估算合理權利金，至於Top-down計算法中的整體權利金上限，只能作為一種交叉檢查方法。

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由上而下計算法

「由上而下計算法」是先抓出該標準中、所有標準必要專利的集體總權利金（Total aggregate royalty burden，簡稱為T），再找出本案中，專利權人所擁有的專利組合數量，佔所有標準必要專利總數量的比例(share of total relevant patent portfolio essential to the standard，簡稱為S)，然後T x S，以推算出合理權利金 [1]。

採用Top-down的計算法，必須先抓出所有標準必要專利的總權利金為多少。華為認為，從過去Ericsson在2008年的說明，以及華為自己的說明，4G（含3G/2G）的標準必要專利總權利金上限，最多應該是手持設備售價的8%。而若是3G的標準必要專利總權利金上限，最多應該是手持設備售價的5%[2]。

例如，日本智財高等法院於2014年判決的Samsung v Apple案，就是使用Top-down計算法，直接對3G標準必要專利在手機上所可以收取的整體權利金，認定為產品售價的5%。其認定真正在3G手機上的標準必要專利為529個，而該案涉及的專利只有1個，故用5%乘上1/529，得出應該支付的合理權利金[3]。

可比較授權契約法

可比較授權契約法，就是找過去專利權人或其他專利權人曾經簽署過的真正授權契約，並且找出極為接近的授權契約，以作為估算合理權利金的參考基準 [4]。

在本案中，因為Unwired Planet（以下簡稱UP）的專利組合，是2013年1月向Ericsson購買的，而Ericsson過去曾經與各手機大廠簽署過不少的授權契約，包括也對華為、三星都簽署過授權契約。因此，最接近的可比較授權契約，就是過去Ericsson曾經對其他公司簽署過的授權契約，以當時的權利金作為合理權利金的參考值。因此，Ericsson出售其專利給UP之前的全部專利組合的權利金，可稱之為E（rate of Ericsson’s portfolio）。由於UP只向Ericsson購買了部分的專利組合，而非全部的專利，所以只佔Ericsson專利組合的一部分。那麼，只要能夠估算出UP的專利組合，相對於當初Ericsson全部專利組合的價值（relative value of UP’s portfolio to Ericsson’s portfolio，簡稱為R），那麼，將E x R，就可以推算出UP專利組合授權的合理權利金[5]。

Birss法官認為，估算合理權利金的作法，應該是以可比較授權契約法，找到合理權利金的參考基準；但仍然可以採用Top-down的算法算出一個值，但這個值只是用來作為交叉比對，看看與可比較授權契約所算出的值，是否差異過大[6]。

Unwired Planet擁有的相關專利數量

本案中，雙方對於UP專利組合中，到底有多少是相關的標準必要專利，有不同意見。華為認為UP專利組合中的相關標準必要專利數量如下表1：

表1：華為認為的UP相關的標準必要專利數量

UP認為的相關標準必要專利數量如下表2：

表2：UP認為的UP相關的標準必要專利數量

其中要說明的是，這個專利數量分別區分2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE，也分別針對手持設備和無線網路基礎設施（RAN infrastructure）的專利數量。而華為最後還提出一個總數量，原因在於，有的專利會同時涵蓋手持設備與無線網路基礎設施，總數量並非二類直接相加[7]。

宣稱過多標準必要專利的問題

由於標準制訂組織並不會認證到底每一個標準的標準必要專利有多少，而是讓所有的廠商自己來向標準制訂組織宣稱登記有關的專利。所以，必然會產生宣稱過多（over-declaration）的問題，亦即宣稱登記的專利數量過多[8]。

因而，華為和UP都以各自的方法，去推算真的有效且相關的標準必要專利的總數量。而雙方推算出來的專利組數量，則是相差3到5倍。

此處不介紹雙方採取的複雜估算相關標準必要專利總數量的方法。UP所採取的方法，最後得出4G/LTE的標準必要專利總數量為355個專利。而華為認為在4G/LTE的標準必要專利總數量，經過層層過濾後，與手持設備有關的4G標準必要專利，共有1812個專利；與無線網路基礎設施有關的，共有1554個專利。

法官自己決定抓出所有標準必要專利的總數量

Birss法官認為，華為所計算出的4G總專利數量1812個，數量過多，UP算出的4G專利總數量為355個，數量過少。其決定乾脆採取折衷立場，維持雙方的算法所得出的數字，直接抓一個中間值。

法官將華為主張的總數量1812個，除以2為906個。UP主張的總數量355個，乘以2為710個。906和710的中間值，大約是800。法官認為，就用這個方法，直接找出雙方都能接受的中間值。而這個中間值，若除以華為主張的1812個，大約為44%（800/1812）。法官將華為主張的總數字，都乘上0.44%，得出法官覺得適合的中間值[9]。詳細的2G、3G、4G的總數量，折衷出來的數字，請見下表4及表5。

表4：Birss法官折衷出來的手持設備標準必要專利總數量

表5：Birss法官折衷出來的基礎設施標準必要專利總數量

可比較授權契約的權利金基準（E值）

Birss法官參考了多份Ericsson之前與其他公司所簽署的授權契約所索取的權利金，最後得出，Ericsson對4G手持設備所收取的權利金，為手持設備售價的0.80%；對於2G和3G的手持設備所收取的權利金，為該設備售價的0.67%[10]。同樣地，對於基礎設施，法官認為合理的標準也應該一致，故對於4G的基礎設施，權利金應該是售價的0.80%；對2G或3G的基礎設施，權利金應該是售價的0.67%[11]。需要說明的是，該判決中把所有Ericsson對其他公司收取權利金的詳細資訊全部遮蔽，所以我們只能看到這個結論。

UP專利組合相對於Ericsson專利組合的價值（R值）

華為和UP原本各自去認定， Ericsson在尚未將專利組合賣給UP之前，手上的相關標準必要專利有多少個。由於這些資料在判決中遮蔽，筆者按照比例推估，華為認為的Ericsson所持有的4G標準必要專利較多，可能約為100個專利左右。而UP認為所持有的數量較少，為34個。因為兩者又有差距，法官用華為提出的Erisson專利數量，認為應該做一些調整，乘上2/3，而得出法官認為的專利數量。既然得出法官認為的專利數量，那麼就可以用UP所持有的4G專利數量，除上法官認定的Ericsson的專利數量，得出2G、3G、4G中UP和Ericsson專利數量的相對值。

不過，由於行動通訊的標準，當時有2G、3G、4G，而手持設備（手機、平版）必須同時兼容2G、3G、4G的通訊，故在計算出上述的UP的專利組合在總體專利數量的比例後，還要以權重的方式，計算出兼容2G/3G設備所佔的總體比例，以及兼容2G/3G/4G設備所佔的總體比例。而一般通用的權重比例，4G（LTE）/3G（UMTS）/2G（GSM）的配重為 70比20比10。若只是兼容2G和3G的設備，則 3G（UMTS）/2G（GSM）設備的比例為67比33 [12]。

經過多代相容的權重後，法官只給最後的結論，UP的專利數量相對於Ericsson的專利數量，在4G的權重調整後，比例為7.69%[13]。 如果是4G的基礎設施比例，則數字為8.95%。

E x R得出合理權利金

Birss法官用可比較授權金得出的Ericssion授權金為4G手持設備售價的0.80%（E），乘上他之前認為UP專利組合相對於Ericsson專利組合的相對值（R）為7.69%，E x R = 0.062%[14]。

針對4G基礎設施，因為Birss法官之前認定的R值（UP標準必要專利佔Ericsson標準必要專利的相對值）為8.95%，以Ericsson對4G基礎設施所收取的權利金基礎售價0.80%，乘上8.95%，所得出的合理權利金為售價的0.072%[15]。

詳細數字，請參見下表6：

表6：Birss法官最後以E x R得出的合理權利金，以及推估的整體權利金

再以Top-down交叉檢驗

如果用0.062%的權利金，除以之前Birss法官認定的UP的S值（UP專利組合佔所有相關標準必要專利組合的比例），反推回去得到的全體權利金為8.8%（0.062/0.7%＝8.8%）[16]。

Birss法官認為，Top Down的計算法，只能當作一個交叉檢查方法。法官用這種算法反推回去4G的整體權利金為8.8%，相對於華為主張的4G專利最高權利金為售價8%，並沒有過高。同樣地，假如針對2G或2G/3G產品，反推回去的整體權利金，分別為4.9%和5.6%，也差不多等於華為所主張、2G或3G產品標準必要專利整體權利金最多不能超過5%的說法。

結語

華為雖然對英國一審專利法院Birss法官的判決提出上訴，但是雙方對於標準必要專利合理權利金的估算的部分並不爭執，表示UP和華為均接受法院的算法。在Birss法官的算法中，最特別的是，其認為應該採取可比較授權契約法，作為合理權利金的估算基準。但是最後估算出來的值，要再與Top-down方法中（由最上面決定一個權利金總額上限，依序推算下來的金額），做一個交叉查核，只要不會差距太多，就仍尊重可比較授權契約法算出的合理權利金。

而這個案子最有趣的核心在於，不管採取哪一種方法，都必須詳細論證，到底整體的標準必要專利的總數量是多少？而如何找出這個總數字？因為，不論是採取可比較授權契約法，或是Top-down估算法，都必須知道專利權人持有專利佔整體標準必要專利的比重，或者佔Ericsson原來擁有專利的比重。這個最困難的問題，法官最後竟是在雙方的主張中，直接抓取一個中間值。這個中間值推算出來的最後結果，竟然還接近Top-down算法推出的值，也難怪雙方對此判決中的合理權利金認定部分，並未提出上訴。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

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