2017年時智慧財產法院曾在105年度民專上字第24號民事判決中做出有爭議的判決，其一方面認為該案專利權人無法獲得專利侵權行為所造成的損害賠償，因為該權利人未能證明被告公司「就侵害系爭專利之行為有何故意或過失可言」，但該判決仍要求被告返還該權利人約10億元的「不當得利」。雖該判決後被最高法院廢棄，後繼的智財法院仍於107年民專上更（一）字第4號民事判決繼續依據民法第179條之不當得利規定，而補償該權利人約4億。

民法第179條不當得利返還請求權的要件初分為二項：（1）當事人間須有財產損益之變動，即一方受有財產上之利益，而該受利導致另方受財產上之損害；（2）雙方間的財產損益變動並無法律上之原因。智財法院認為專利侵權人的不當得利是未支付的專利授權金，所以被告要返還該應付授權金給專利權人。雖不當得利返還請求權已成為專利侵權行為的救濟方式，但侵權人是否必然有未付權利金之不當得利，仍然值得討論。

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不當得利之類型

民法第179條不當得利返還請求權之第一項要件，涉及「受利益」及「致他人受損害」等二個次要件。「不當得利」之類型分為「給付型不當得利」與「非給付型不當得利」。根據最高法院101年度台上字第1722號民事判決，「給付型不當得利」指由於自願性給付而造成財產利益的不當移動，而須復原欠缺給付目的的財產利益移動。另根據最高法院101年度台上字第1722號民事判決，「非給付型不當得利」指非由給付行為而生之財產利益的不當移動，而不當移動可來自於受益人、受損人、第三人、或自然力的介入。

侵害他人權益所生之不當得利乃「非給付型不當得利」之一類，即「權益侵害之不當得利」。根據最高法院101年度台上字第1722號民事判決，該類型指「凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害」時，即屬「基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性」。亦即，被告「以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性」，此時「即應構成無法律上之原因，成立不當得利」。

爭點一：未經同意而實施專利者

對於未經同意而實施專利之侵權人，其侵害專利之所得利益應屬於「非給付型不當得利」的概念而分析。專利侵權行為所產生的「受利益」應如何界定，其涉及該所受利益是否造成他人的所受損害。「致他人受損害」要件其考慮的因果關係不同於損害賠償。「損害賠償」的因果關係是行為與損害間的關係；但「不當得利」的因果關係是基於同一原因而產生兩個結果（即得利與損害）。「致他人受損害」與「受利益」間乃損益變動之關係。

如前所述，智財法院認為所受利益是未支付授權金，而所受損害是未收受權利金。這觀點的假設是「同意實施」的對價僅有「權利金支付」一選項。但事實上，專利權人的授權其對價不一定是「權利金支付」，還有交互授權（即互不收權利金），例如專利聯盟（patent pool）。甚至在醫藥產業有所謂「逆向給付利益協議」，即專利權人有專利授權的事實，但卻以被授權人延遲進入藥品市場為對價，反而支付被授權人一定金額的價金。藥事法的專利連結制度設有條文，以強制專利權人、新藥藥證持有人、或學名藥藥證申請人等須主動通報主管機關該逆向給付利益協議的事實；違反者則會有處罰。

「同意實施」不必然等於權利金之收受。專利法涉及專利授權的條文也無明訂被授權人一定要支付授權金。因此，民法第179條的「受利益」並不等於侵權人所未支付之專利授權金。
此外，侵權人所「受利益」不一定「致他人受損害」。侵權人使用系爭專利可能造成權利人「得利」，例如技術市場的擴張。舉例而言，「標準必要專利」（standard essential patent）乃為符合特定產業規格而必須要利用的專利。產業規格制訂組織對技術的推廣，使得組織會員或其他廠商必須實施相關技術才能進入該產業，此技術的使用即涉及「標準必要專利」之實施。因為專利技術的廣泛採納，專利權人可因此收到更多的權利金。因而，未經同意而實施專利之行為雖有「未支付授權金」之利益，但該相同行為卻造成專利權人可從其他使用者收取授權金，而屬「致他人受利益」而非「致他人受損害」。在此情境下，不當得利的返還應無必要，而透過專利法的損害賠償規定即可補償專利權人之損害。

爭點二：超出專利授權範圍者

如果被控侵權人原本獲有專利授權，則其違反授權範圍時之所得利益之定性，除了以「非給付型不當得利」處理，本文認為亦可在「給付型不當得利」的概念下分析。

被控侵權人之「違反授權範圍」行為可分為二類，一是從事未授權之行為，另是從事授權範圍不明之行為。前者即構成專利法第58條第1項排他權之「未經其同意」。但後者的情境是專利權人與被控侵權人雙方有授權關係，僅是原約定的「授權範圍」有不明之處，該不明部分須透過法院根據契約解釋以釐清。此約定不明的情境其性質上偏向契約糾紛而非侵權行為。

從「給付型不當得利」的角度思考，考慮專利權人對被授權人（即被控侵權人）先有授權行為（即契約行為），其類似「給付」行為（因契約而產生的「授權義務」視為一種「給付」）；但就「違反授權範圍」的那部分，其「應收而未收」的授權金類似於專利權人先給了被授權人的「一筆虛擬金額」（即所謂「給付」），而可透過不當得利返還請求權，來要求被授權人返還該部分的利益。

爭點三：「無受損害」之可能性

無論在「給付型不當得利」或「非給付型不當得利」下理解「不當得利」，其皆會遇到的「應返還金額」估算的問題是，如果專利權人無授權規劃、或明顯不願意授權，則同意實施的權利金應無法估算。因為該專利權人無授權實務，故也無「受損害」之問題。該類專利權人應僅可透過損害賠償請求權機制補償其損失。

法院於審查時應注意的問題

最高法院在106年度台上字第2467號民事判決指出「不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益」，故於不當得利金額的計算時，專利權人得「請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準」。具體而言，最高法院認為「擅自實施他人之專利財產權，使用人所能獲得利益，應依其實施該專利，於客觀上所能獲致之實際利益為計算標準，而非逕以專利權人所受短收授權金之損害為判斷依據」。

對於105年度民專上字第24號民事判決中智財法院計算不當得利金額的方式，最高法院指出有三大問題：（1）智財法院僅以專利權人於2009年時制定之包裹式專利授權方案計算被告於2003年至2012年間之不當得利，而「於時間上有相當落差」；（2）智財法院未釐清原計算的金額與專利權人因被告「未支付對價（授權金）即使用系爭專利而受之損害額」之間是否有所不同；（3）智財法院未回應被告主張「系爭產品有無使用系爭專利有關資訊，其功能不受影響」、「系爭專利對系爭產品之貢獻度極微」等等，而若該些主張為真，則被告「因使用系爭專利所獲之利益」，能否仍屬與專利權人之包裹式授權金相當，即有問題[1]。

不過，如前所述，法院忽略專利權人是否會與被告「交互授權」、或為避免被告舉發相關專利而與被告有其他和解方案；亦即，專利權人原本就無收受權利金之可能，而無所謂「所失利益」。這些可能性在2003年至2012年應按照不同時期的產業變化有所調整。甚至，在相關產品市場萎縮的情況下，被告的使用事實上是促進專利權人可能的授權市場，故反而是有獲得期待利益。

可惜的是智財法院於107年民專上更（一）字第4號民事判決仍採取該案專利權人的授權方案，其僅是不採2009年版，但卻從該權利人所提出的三份不同年份的授權方案中，挑選最近的方案C來計算不當得利。亦即，該法院仍「逕以專利權人所受短收授權金之損害為判斷依據」，亦不顧方案C是否符合2003年至2012年間各年度的產業狀況。該案法院的不當得利計算仍不貼近最高法院之真意。

本文建議若該案繼續上訴，最高法院應指示智財法院至少應逐年各別評估被告所應付的權利金。衡量時應考慮被告本身的產品技術能力，以評價系爭專利之技術價值；特別是應考慮系爭專利僅是包裹式授權方案中的一個專利，而給予一定比例的權利金折扣，才不至於落入「逕以專利權人所受短收授權金之損害為判斷依據」之問題中。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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