在涉及學名藥申請案的專利訴訟（智慧財產法院109年度民專訴字第31號民事裁定）中，該法院認為本案排除侵害請求權「屬因財產權涉訟，其訴訟標的價額應以原告因排除專利權侵害所獲之利益核定」，但卻指出計算此利益之方法與證據不存在於卷內，故「屬不能核定」而應以165萬元定之。

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該法院明瞭計算該價額時應參考「原告專利產品銷售量、獲利率、專利權剩餘有效期間、訟爭確定期間、相關產品之產品週期及價格因技術進展之變動性、產品之市場替代率、原告專利授權金多寡等諸多因素」，卻違反最高法院於102年度台抗字第317號民事裁定之見解，即：「倘法院在客觀上可得依其職權之調查，資以計算核定其訴訟標的價額，即不得謂訴訟標的之價額不能核定」。

本文藉由四個案例，來思考在專利連結制度之專利民事侵權訴訟中，其禁止侵害請求權訴訟標的價額之計算公式：智慧財產法院97年民專抗字第18號民事裁定（案例1）、智慧財產法院101年民專抗字第8號民事裁定（案例2）、智慧財產法院102年民抗更（一）字第1號民事裁定（案例3）、及智慧財產法院103年民專抗字第1號民事裁定（案例4）。該些案件就訴訟標的價額之計算上皆在估算原告因被告停止侵害行為所能獲得的利益；而計算時所需之兩個因子包括：排除侵害之「所得利益之期間」、與「所得利益」（內含「單位期間之所得利益」之估算）。

議題1：專利連結制度之特性

案例1和案例4涉及原藥廠與學名藥廠間的關係，故接近專利連結之專利侵權民事訴訟之當事人關係。不過，在專利連結的情境中，當事人間關係和案例1與案例4等不同在於學名藥廠並未有實質的侵權行為。

藥事法第20條第4款定義「偽藥」包括「未經核准，擅自製造者」。而同法第82條第1項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」。因此，學名藥廠在取得藥品許可證前，不會有製造行為，也不可能有其他專利實施行為。

其次，原藥廠和專利權人（或專屬被授權人）可能為不同單位。對此，「原告之單位期間內之所得利益」可能涉及專利權人是否從原藥廠處獲得「權利金」或其他利益，而以該些經濟利益為計算。不過，本文建議專利權人的「所得利益」應該以原藥廠的「所得利益」為準，因為專利連結制度的藥品許可證暫停核發是保護原藥廠的利益。涉及專利連結之專利侵權民事訴訟所保護的利益不僅是專利權人，還包括原藥廠的市場獨佔地位。因此，原藥廠的「所得利益」必須成為訴訟標的價額計算之主體，才能彰顯該類民事訴訟之制度上意義。

議題2：所得利益之期間

根據藥事法第48條之13第1與2項，一旦原告的專利侵權訴訟係在收到被告之「相關專利無效或未受侵害」聲明通知之次日起45日內，「就其已登載之專利權提起侵權訴訟」，並通知食藥署，則藥品許可證即暫停核發，因而即有防止被告之侵權行為之效果，且無須法院核發定暫時狀態處分之介入。因此，所得利益之期間以「起訴時」為起始點應屬適當，而涵蓋起訴時至專利權期限到期日之間。

議題3：淨利率

原告之「單位期間內之所得利益」的次因子之一為淨利率。四件案例皆參酌財政部所訂〈營利事業各業所得額暨同業利潤標準〉。本文認為該項選擇並無不妥，因為現行民事訴訟制度下不易使原告主動揭露相關原廠藥的淨利率或淨利潤，故依賴官方的淨利率認定是自然的選擇。再者，該標準對淨利率之認定有其客觀的過程，亦有公開的資訊管道可查詢，故不失做為估算之參考。

針對「淨利率」數據的參考年份，案例1與案例4採起訴時之前年度，案例3採當年度，案例2則不明；此些年度差異可能僅是個案智財法院於審理時能獲得的最近期的淨利率資訊。本文建議應以最接近「起訴日」之資料為準，因為該數據最能反映起訴時原告的利益。

議題4：原廠藥的市占率變化

四件個案關注原告的銷售量（或市占率）係因排除被告侵害行為而有所維持或增加。案例1與案例2代表「維持」之角度；而案例3與案例4代表「增加」之角度。

案例1雖顯示被告已經開始販售系爭學名藥，但法院卻以資料不足為由，進而採估算系爭原廠藥的獲利會如何因系爭學名藥之競爭而下滑為主。另案例2的被告亦開始銷售系爭學名藥，但本案智財法院卻以被告之前銷售系爭原廠藥之狀態為估算基礎。二者案例所意涵的假設為，如果沒有被告之侵權行為，案例1原告的原廠藥市占率會維持其穩定狀態，而案例2原告能維持被告銷售原廠藥之原始狀態。

案例3和案例4則以被告對系爭學名藥的銷售來估算。此假設如果未發生侵權行為，則屬於被告的系爭學名藥市場會移轉給原告的系爭原廠藥市場。因而，原告有市場擴大的利益。

雖然估算方式有差異，但本文建議可從當事人雙方的關係思考。在案例2的原藥廠和藥局關係中，被告藥局原銷售原告的系爭原廠藥，故原告的最大利益是被告藥廠繼續銷售系爭原廠藥。在案例3中，當事人雙方關係為原藥廠與地區性經銷商；被告已有系爭學名藥的銷售，故原告的最大利益是被告已開發的市場移轉給原告。

在案例1與案例4中，當事人雙方之關係為同樣藥品的直接競爭者。被告基本上會侵蝕原告的市場；但被告也可能促使該類藥品市場整體之擴大；或侵蝕和擴大二者同步發生。問題在當有市場調查資料可推估市場被侵蝕（案例1，其可彰顯防止侵害之利益），及當有被告銷售系爭學名藥之資料時（案例4，其可彰顯去除侵害之利益），應該採取哪一個資料來估算。對此，本文建議採二者中之利益最大者，以求表排除侵害請求權效果之最大化。此建議應契合民事訴訟法第77條之2第1項就「所主張之數項標的互相競合或應為選擇」時「其訴訟標的價額」乃採「應依其中價額最高者定之」之理念。

進一步，涉及專利連結之事件與案例1和案例4不同的是學名藥廠並未販售系爭學名藥。與案例1更不同的是學名藥廠從未有競爭行為、或不可能有競爭行為，因此也不適宜使用其他同類型的藥品市場來估算原廠藥的市場侵蝕狀況。

暫停藥品許可證核發之利益是確保原藥廠繼續享有其獨享的藥品市場，且此機制導致不會有侵權行為之發生，因而該利益不像案例1一樣有市占率下降之預期。因此，「單位期間內之所得利益」應該僅以「原告就系爭原廠藥之年度營業所得」為估算，而無須再考慮「系爭原廠藥市場占有率之平均下降率」，亦即無須以治療相同症狀之其他原廠藥為估算。

至於案例4曾討論有無其他可替代原廠藥之非侵權藥品，以檢視被告的銷售量是否完全移轉給原告（或有部分系爭學名藥之使用者會改買其他非侵權藥品）。然而，在涉及專利連結之專利民事訴訟中，被告並未從事系爭學名藥的販賣，故案例4的替代率考量不宜適用。

原廠藥和學名藥原則上是一模一樣的藥品，故二者間應可百分之百替代。另專利連結制度的目的之一為鼓勵學名藥進入藥品市場而降低用藥花費，因而給予首位學名藥藥品許可證之申請人於一定條件下取得「銷售專屬期間」，於該期間內該學名藥廠將與原藥廠共享藥品市場。因此，系爭學名藥完全取代原廠藥是原藥廠可期待的最大傷害。防止該學名藥完全取代原廠藥即是原藥廠的最大利益，則替代率之考量即無必要。

建議之公式

綜合上述，本文建議在涉及專利連結之專利侵權民事訴訟中，原告禁止侵害請求權之訴訟標的價額之計算公式為：「原藥廠就系爭原廠藥之年度營業所得」 X 「原藥廠就系爭原廠藥之淨利率」 X 「起訴時至專利權到期日之期間」。「年度營業所得」可比照案例1之估算，即以起訴日為起點回算至前一年之營業所得。「淨利率」則可參考《營利事業各業所得額暨同業利潤標準》中之最接近起訴日之數據。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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