「原創性」做為取得著作權保護之條件，是按照目前著作權法學理或司法實務所無法改變的現象。主流觀點是AI程式的「創作」不涉及人類直接的「精神作用」或「思想或感情之表現」，故其原創性的存在是否定的。

假設某公司之營運是提供由AI程式所創作之內容物。在現行著作權法架構下，該公司是否能主張個別AI著作之著作財產權，此頗有疑慮。即使無法獲得著作權法保護，因為AI著作本質上是「資訊」，則從台灣營業秘密法來保護AI著作，或許是可思考的方向。

商業情境

L公司開發一款APP（稱「音樂AI）），該APP為商業化之AI輔助音樂創作軟體。音樂AI有連結至旋律資料庫，其中的旋律是透過AI程式所生成（稱「AI著作」）。

使用者操作該APP時，可選擇歌曲結構，例如短曲、「主歌/副歌」、「主歌/主歌/副歌」、或「主歌/副歌/主歌/副歌」等，還可挑選「曲風」、「情緒」和「樂器」等，而藉由該三項獨立的參數，該APP會回傳數個旋律給使用者挑選，使用者可選擇欲使用的AI旋律而完成一首歌曲。

L公司的商業模式在於使用者完成歌曲（使用者著作）後會支付使用費、或履行有其他的契約承諾。如果使用者未履行該契約義務，假設L公司有著作權，理論上可主張契約違反、或超過授權約定之侵權行為，並以依著作權法尋求民事或刑事的救濟；問題在於著作權法之無用，因為AI著作無法構成著作權保護的標的。但L公司可主張營業秘密受侵害，而同樣有採取民事或刑事救濟之機會。

例如，營業秘密法第10條規定「因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者」為侵害營業秘密，而「違反保密義務」即為不正當方法。L公司可和音樂AI之使用者約定：AI著作為應保密之標的，而未經L公司同意時不得對第三人揭露，但付費時即獲得同意。若使用者未支付費用而對外發表使用者著作，則因該使用者著作含有AI著作，該發表行為屬違反保密義務而構成第10條的侵權行為，進而有損害賠償責任。甚至，同法第13條之1與之2等以刑責處罰類似的行為。

「營業秘密」之定義與分析

營業秘密法第2條定義「營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」。根據智慧財產法院103年度民營上字第4號民事判決，「營業秘密之保護不限定於技術資訊，非技術之商業資訊亦包括在內」。AI著作屬旋律資訊，且係L公司的生財工具，故屬於用於經營之資訊，而為營業秘密法所保護的標的。

又第2條規定營業秘密的三要件：（1）秘密性：「非一般涉及該類資訊之人所知者」；（2）經濟價值性：「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」；（3）合理保密措施：「所有人已採取合理之保密措施者」。

關於秘密性，根據最高法院110年度台上字第3193號刑事判決，其「係指除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人亦不知悉，倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件」。

L公司的AI著作為其特別的AI程式所生成，因而只要該AI程式非屬公開資訊，則他人即無從利用該AI程式來產出類似的AI著作，進而AI著作的秘密性可維持。

關於經濟價值性，根據最高法院107年度台上字第2950號刑事判決，其「係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減」。

一般來說，以AI輔助音樂創作之行動裝置軟體，其競爭優勢來自於該軟體所提供的AI著作，該些AI著作吸引使用者利用而增加營收。特別是使用者僅能在L公司的APP系統中利用相關AI著作，且並無其他管道知悉該些AI著作，因而該些AI著作在該APP環境下的經濟價值即來自於AI著作之秘密性。

最後，根據最高法院107年度台上字第2950號刑事判決，「合理保密措施」指「秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為」。

如果L公司在該APP的介面上標示相關AI著作為營業秘密，並要求使用者應於私下獨自操作該APP、或不應對他人揭露相關AI著作之資訊，則此應滿足合理報措施的要件。

營業秘密保護之困境

雖因原創性問題讓AI著作有無法產生著作財產權之疑慮，但營業秘密法可提供L公司另外的財產權保障。不過，司法實務上對營業秘密要件的要求有時過於嚴苛。

例如在智慧財產法院107年刑智上訴字第19號刑事判決中，該案法院雖認為「系爭[表單]文件的內容是[被害]公司因應自身需求投入時間、經驗所累積而製作」，但卻得出「實在難以認定系爭[表單]文件具備營業秘密法所要求之『經濟價值』要件」之結論；其理由是「並無證據證明該文件內所要求確認的各個項目以及其項目內容，有何特別不同於其他競爭同業之處」，以「使得[被害]公司因為持有該等資訊，可以比未持有該等資訊之同業競爭者，擁有較高之競爭優勢」，或使得「競爭同業只因為獲取了本案系爭[表單]文件，就可以節省如何之試錯（try error）成本，進而足以取得如何之經濟利益而可與[被害]公司在競爭市場立足」。可惜的是，該案法院忽略竊取系爭表單文件之行為本身就是證明該文件有經濟價值的證據。

相對於一般著作應該都會通過原創性檢驗；例如在智慧財產法院107年度民著上易字第7號民事判決中，該案法院處理原曲改編曲之原創性議題，並比較系爭歌曲與原曲，而指出二者之「旋律的走向雖然未變，惟已因應[演唱者]的音域而進行調整」，包括：（1）「一開始進歌之曲調與原曲不同」，即「原曲的曲調較為平穩，改作則較為俏皮活潑」；（2）「在歌唱過程中的key升降高低亦與原曲明顯不同」；（3）「結尾時重新編曲後的版本是以督魯督魯督魯的方式進電子音後瞬間結束，原曲則是重複原曲內容漸弱結束」；因而，該些改作特徵「乃編曲者為歌唱者量身定做之編曲」，且「經重新編曲後予聽者之感受，已表現不同於原曲之個性及獨特性，符合著作權法最低原創性之要求」，而「應係受著作權法所保護之音樂著作」。

此所謂「最低原創性」之概念，乃反映最高法院（例如104年台上字第2980號刑事判決）對於「原創性之程度」所要求之「不必達到完全獨創之地步」。

使用者著作之問題

使用者藉由L公司APP之輔助，並透過選擇（或編排）和調整AI著作的方式，以創作使用者著作；而此方式可能將原著作之旋律（或音符）、或節拍改變，並注入個人的精神思想，故使用者著作有可能因此而取得原創性。

雖然L公司可和使用者約定於創作完成時的著作權歸屬，但由於使用者非L公司受雇人、或受聘於L公司以創作者，故著作完成前之約定不會直接發生該著作權歸屬約定之結果，而有待使用者再為著作權讓與之行為。因此，L公司仍不易依賴使用者著作之著作權來維護商業模式。

因此，從AI著作出發，藉由營業秘密法來維護AI生成內容物的商業模式，仍是AI應用公司可思索的方向。

營業秘密保護之限制

營業秘密做為保護AI著作之無體財產權模式僅適用於「未使用之AI著作」，而難以適用於「已使用之AI著作」。音樂著作創作行為的本質是「分享」，或為了發行與營利。一旦使用者著作被公開，則相關AI著作的秘密性即可能喪失，因而其後續利用無法受到營業秘密法所保護。

因此，若欲提供AI著作創作者完善的智慧財產權保障，不能僅依賴營業秘密法，著作權法的法律或法理應朝向接納機械化創作模式之方向發展，才能將著作權保護延伸至AI著作。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們