本案是有關蘭哈姆法（Lanham Act）虛假廣告案件可適用的推定。美國第二上訴巡迴法院維持一審法院在只有兩家競爭者市場中，一方使用不實虛假廣告，如果證實被告蓄意使用欺騙和不實文字的廣告，即使原告其産品沒有真正在被告不實假廣告中被提及，法官仍然可以推定為造成消費者的困惑和傷害成立，而對原告造成損害的推定也成立。（註：Merck Eprova AG v. Gnosis S.p.A., et al.案例）

原告Merck研製、生産和銷售食物成分為葉酸(folate)，它是一種維生素B族，可幫助身體製造新的細胞。Merck的産品METAFOLIN，是一種純的葉酸，在科學文獻中稱之爲「6S異構體産品( 6S Isomer Product)」，是一種天然存在的産物。

告Gnosis銷售的產品為類似葉酸的産品，稱爲Extrafolate，用之與Merck的METAFOLIN競爭。Extrafolate在科學文獻中稱之爲「6R，S混合産品（6S,S Mixture Product）」，該産品是一種人工合成的混合物。合成的Extrafolate明顯的比天然的葉酸産品便宜，但不具有相同的營養價值。然而，Gnosis將其Extrafolate産品的規格和材料描述爲純6S異構體産品，而不是6R，S混合産品；但Gnosis在其有關Extrafolate廣告中並沒有提到Merck公司及Metafolin産品名字。

一審法院發現Gnosis觸犯蘭哈姆法案第43條中有關虛假廣告法規，需賠償Merck的損失，利息和Merck花的律師費；並令被告更改正其廣告內容。一審法院也認爲，Merck已提供足够證據證明了Gnosis廣告使用虛假文字，例如在其銷售材料上說其産品是純6S異構體産品的描述是構成虛假廣告。此外，法院認爲，Gnosis對其産品標示爲純葉酸是故意誤導消費者。判决後Gnosis提出上訴，辯稱在沒證據下一審法院不應假設其虛假廣告造成消費者困惑和傷害，因而導致判其必須對Merck的損失賠償負責。

美國第二上訴巡迴法院肯定了一審法院的判决，引用先前的判例，只要廣告中使用不實文字得到證明，原告不須要提出進一步消費者遭到實際困惑的證據，法官可以推定已對消費者造成困擾和損失。此外，被告Gnosis爲其葉酸合成産品在其廣告使用純葉酸的化學描述是蓄意的誤導，那麽法官認定被告欺騙及消費者受到損失的推定是適當成立的。因此該是Gnosis有責任來反駁法官的推定，但第二上訴巡迴法院認定Gnosis提出反駁的論據不能令人信服。

一審法院同時認爲，由於Merck和Gnosis是葉酸市場上的競爭對手，因此Merck公司是受害者，被告應賠償原告。Gnosis提出異議，認爲這樣的推定是僅適用於其不實廣告中標示了與具體的競爭産品互相比較的廣告。如果廣告中沒有列出原告具體的産品，即使造成消費損失，這損失應平均分攤賠給所有的競爭對手，而不是全判給原告；而且原告要提出證明其實際的損失，與造成消費者困擾及損失有直接相關的關係。一審法院不同意，澄清了在一個只有2家競爭者的市場中，當蓄意欺騙已被證實時，傷害的推定是適當的。畢竟，Gnosis不當利用消費者購買純葉酸産品欲望，這對Merck這一個純粹的葉酸産品的唯一競爭者，會造成損失，而損失將全部賠給被告。

作者： 呂克行 現職： RLM&K法律事務所美國專利律師 Ryder Lu Mazzeo & Konieczny L.L.C. （RLM&K）是一所位於美國費城郊區，擁有多位經驗豐富美國專利律師的法律事務所；專精美國知識產權法律，包括：專利、商標、版權及商業機密。RLM&K提供客戶全方位知識產權法律服務，專利及商標申請，侵權分析、訴訟官司；並替客戶在全美聯邦法院、聯邦上訴法院及美國最高法院出庭。

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