由於通訊網路發展，涉及資通訊產業標準核心專利訴訟案件增加，自2012年，各國法院開始針對FRAND授權條件的法效性提出意見，藉此解決專利箝制現象。2015年7月歐盟法院(CJEU)針對德國杜賽道夫法院就標準核心專利人聲請禁制令是否濫用其市場地位提出之釋疑案做出判決。該判決不僅回應標準核心專利在歐盟國家提出禁制令聲請之適法性問題，並對於標準核心專利權人與侵權人之協商程序建立完整之架構。作者曾於2014年針對華為v.中興乙案作介紹，本文將繼續分析歐盟法院於2015年7月16日所做出之意見，以提供國內廠商面臨歐洲標準核心專利訴訟時，作為規劃訴訟或授權協商之參考。

標準核心專利與專利箝制

專利技術因被標準設立機構(Standard Setting Organization)採納之後，由於標準相容產品一般為市場主流之產品，使標準核心專利所適用的專利技術，具有市場不可取代性。標準核心專利權人利用這種優勢，可向使用人索取較高的權利金，這就是所謂標準核心專利箝制(Hold-Up)現象。為了避免箝制現象產生，產業標準設定組織，通常會要求標準專利權人承諾，當技術被選為標準的一部分後，必須同意以FRAND條件授權予其他廠商。

這種對於標準機構的承諾對於標準核心專利人產生何種法律效力？過去各國法院並未有明確之意見。但是自2012年以後，包括美國與歐盟法院，都開始對於FRAND條件之法律效果表示意見。若干美國法院認為FRAND授權承諾符合第三人利益契約要件，因此標準專利權利權人似乎欠缺「不可回復之損害」之要件，導致標準核心專利權人在美國法院取得禁制令的難度提高。而歐盟法院在華為v.中興案件中表示，標準核心專利人在特定情況下，如果提出禁制令聲請，可能構成市場力之濫用。

華為v.中興案件背景

歐盟法院意見起因於德國杜塞爾多夫地區法院於2013年4月5日向歐盟提出一系列有關華為v.中興乙案中歐盟運作條約(TFEU)§102條運用相關問題之諮詢。歐盟檢察長Wathelet，隨後於2014年11月20日對本案爭議提出個人意見。2015年7月16日，歐盟法院針對本案主要爭議－即何種情況下，對標準核心專利的侵權行為聲請禁制令會構成市場濫用行為？做出判決。

本案當事人之一的華為公司，擁有LTE標準相關的歐洲專利，該專利與4G無線通訊技術有關。華為為歐洲電信標準組織 (European Telecommunications Standards Institute, ETSI)一員，曾告知該組織有這樣的專利，同時向ETSI承諾以FRAND條款授權第三方。本案另一當事人中興通訊為中國公司，其基地台具有LTE軟體，導致中興必須使用華為專利。在中興與華為討論FRAND授權未果後，華為向德國杜賽道夫法院，對中興通訊提出專利侵權訴訟。華為並向請法院請求發給禁制令，禁止中興繼續侵權，並要求中興依法呈報帳務資料、賠償侵害專利之損害，以及召回專利侵權物。中興對於華為之指控，則主張已表達同意接受授權契約之意願，因此，華為向法院為禁制令聲請，構成濫用市場支配地位。

德國杜賽道夫法院在審理此案件時，認為如果本案依照德國聯邦法院於2009年5月6日的橘皮書標準進行判決，則按聯邦法院主張，標準核心專利權人只有在以下情形聲請禁制令，會造成濫用市場支配地位；即（1）被告提出無任何附帶條件的授權契約之要約；（2）被告在簽署授權契約前已經使用標準，且遵守所擬定授權契約之條件；而原告仍無理由拒絕授權。

然而，如果本案按照歐盟委員會之意見，則有不同之結果。因為歐盟委員會認為根據TFEU第102條規定，基於SEP申請強制禁令，如果符合以下三個條件，將構成市場支配地位的濫用：（1）爭執的專利是標準基本專利；（2）專利權人就爭議專利發出FRAND許可聲明，例如SEP之所有人自願承諾(voluntarily committed)以FRAND條款下授權其SEP；以及（3）被告技術標準的使用者且「願意被授權」，例如願意以FRAND條款接受授權。

德國法院對於禁制令核發之標準相較於歐盟委員會相對地寬鬆。換言之，標準核心專利人聲請禁制令在德國較難被認為違反TFEU第102條規定，在其他地方可能會有不同看法。審理本案的德國杜賽道夫法院，因而認為德國最高法院對於標準核心專利申請禁制令與歐盟委員會採取不同立場而有澄清的必要，為確保德國法院所建立之Orange-Book-Standard框架能與歐盟判例法一致，杜賽道夫法院於2013年3月21日，將本案爭議向歐盟法院諮詢。

歐盟法院進行本案審理後，首先表達專利權人之訴訟權可能受到限制。歐盟法院在判決中指出，過去歐盟法院案例法已經有相當之案例，對於具有排他權之專利權人向專利侵權人提出訴訟之權利，這種權利是專利權人財產權內涵一部分，縱使專利權人具有市場地位，並不當然構成市場濫用，而有違反歐盟運作條約(TFEU)§102條之問題[1]。但是，歐盟案例法中亦不乏專利權人行使權利構成濫用市場力的情況。

其次，歐盟法院對於標準核心專利權人與侵權人間FRAND授權之協商程序之啟動、權利金數額之決定、擔保金之提供、當事人善意協商之附隨義務等問題處理，建立一套完整建立標準核心專利權人與侵權人之協商程序。歐盟法院法院認為當標準核心專利持有人具有主要市場地位，且其承諾會以公平、合理、無歧視條款(FRAND terms)同意授權後，倘標準核心專利權人發現侵權人後，為避免市場濫用與違反運作公約之問題，必須依照進行下列步驟未果之後，才能提出禁制令對抗侵權人：

1. 標準核心專利持有人必須通知或連繫標準核心專利侵權人[2]；
2. 標準核心專利侵權人如果有意願簽訂FRAND授權條款[3]；標準核心專利持有人必須提出FRAND授權條款的詳細書面要約[4]；
3. 標準核心專利使用人必須盡快且誠懇地做出回覆要約，而非使用拖延戰術[5]；
4. 若標準核心專利使用人不接受該要約，必須盡速呈交另一符合FRAND授權條款反向要約[6]；
5. 若雙方無達成協議，已經使用該技術的標準核心專利使用人必須提供適當的安全措施以及支付保證金的帳戶[7]；
6. 權利金的總額依照一般協議，由獨立第三方做決定[8]；
7. 標準核心專利使用人在授權協商時或授權協議簽約後，都可以挑戰該條款的有效性、必要性及侵權[9]。

由以上歐盟法院提出協商架構可知，歐盟在判斷標準核心專利權人是否濫用市場力時，試圖平衡標準核心專利持有人、使用人及消費者三方的利益[10]。整套協商程序，具有幾點重要意義：

1. 標準核心專利持有人同意以FRAND條款進行授權，不會剝奪其聲請或執行禁制令對抗潛在侵權人的權利，但是標準核心專利權人聲請禁制令之權利應該受到限制。
2. 標準核心專利持有人有義務提醒侵權使用人，並有提出FRAND條款授權之義務。
3. 針對標準核心專利在授權簽約前就先使用之情形，對先使用的標準核心專利必須提供相當之擔保金，以確保專利權人之利益。
4. 法院可以針對客觀因素判斷雙方履行FRAND條款授權義務是否善意？
5. 雙方對於合理權利金具有爭議時，可交由公正第三方決定。

小結

2015年華為v.中興歐盟法院判決，對於未來標準核心專利權利如何行使訴訟權將有重大影響，歐盟法院在本案為未來標準核心專利權人與侵權人建立協商程序。往後，如果標準核心專利權利人未依照歐盟法院所要求程序先與侵權人進行協商，而直接進行禁制令聲請，將有構成濫用市場力之疑慮。唯一遺憾的是，在本案判決中，歐盟法院並未解決市場力之判斷，本案判決中直接說明本案標準核心專利人具有市場力，但並未解釋何時標準核心專利持有人將被視為主導市場之能力；因此，將來標準核心專利訴訟雙方，似仍可以就是否具有市場力爭執，在證明不具市場力之情況下，仍可主張不受本案之拘束。

備註:

1. Huawei v. ZTE, Court of Justice of the European Union (CJEU), C-170/13, 16 July 2015, paragraph 46, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=165911&doclang=en
2. Id at Paragraph 61.
3. Id at Paragraph 63.
4. Id at Paragraph 63.
5. Id at Paragraph 65.
6. Id at Paragraph 66.
7. Id at Paragraph 67.
8. Id at Paragraph 68.
9. Id at Paragraph 69.
10. Id at Paragraph 37.

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

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