市場調研機構IDC於5月17公布了智慧型手機市場的市占率，今年Q1全球智慧型手機出貨量2.16億支，其中Android出貨市佔率為75%，iPhone出貨市佔率為17.3%，兩者合併市佔率達到92.3%。競爭激烈的智慧型手機市場除了以新的技術與行銷手法來吸引消費者外，專利戰也是手機大廠爭取市占率的重要手段之一；特別是永久禁制令可能造成侵權人重大損失，甚至終結侵權人產品生產的利潤，像NTP vs Research in Motion 就是最好的案例。但是，在去年美國聯邦法院法官Richard Posner主筆的判決書出爐後，陸續幾起事件顯示，在侵權人同意支付授權金的情況下，專利權人可能已不再輕易從法官手中取得禁制令。本文主要針對去年Posner法官審理的專利案件中有關禁制令部分的觀點進行介紹，讓讀者對Posner法官 的理論有蓋括性的了解。

禁制令請求被打回票

Apple去年與Sumsung的訴訟備受國際矚目，許多評論人認為蘋果與三星試圖利用專利訴訟來影響手機的市場版圖。去年蘋果與三星在北加州的訴訟中，三星敗訴，陪審團雖判賠三星應賠償Apple 1.2億美元的損害賠償，但是蘋果對於三星提出禁制令的請求均遭到否決。

去年夏天另外有一起判決，也涉及Apple與Android陣營間的訴訟。該訴訟起因是Apple主張了專利侵權，而Motorola反訴蘋果侵害Motorola的專利。雙方當事人都尋求了禁制令，並且要求了數百萬美元的損害賠償。案件後來上訴到聯邦法院，由第七巡迴上訴法院的法官Richard Posner 主筆這次判決書，判決的內容涉及Posner法官對於專利假處分與專利制度的看法，對於專利基本理論與價值具有啟發意義，引人深思專利制度的定位。

Posner法官同時也在Chicago大學法學院擔任教授，是一位多產的作者，寫了超過30本書，是美國當代領導著經濟法學領域的先驅，著有多本法律經濟學的專書，包括智慧財產權法經濟的專書。他同時也是美國聯邦上訴法院第七巡迴上訴法院法官，也常在伊利諾州的聯邦地方法院擔任法官，被視為一位在最高法院之外具有重大影響力的法官。

2012年6月，Posner法官在伊利諾州的聯邦地方法院審理Apple v. Motorola的案件，他駁回兩造的禁制令申請，並於判決書中直言不諱的批評目前的專利運作系統。雖然兩造對於他的判決都已經提出上訴，而其見解也無拘束其他法院的效力；但是，因為他對於其他法官有高度影響力，故可預見法院將如何去思考專利案件。

反對標準專利提出禁制令

Posner在判決書中，主要針對專利證人對於損害賠償、專利訴訟、專利意見與禁制令申請有重要論述。其中有關禁制令的聲請，因為涉及Motorola標準專利問題，因此對於標準專利提出禁制令的舉動多有論述。

Posner 依據Motorola證詞，認為Motorola當初參與標準制定組織並提供所有的專利予組織，其後所提供的專利被選為標準，因此Motorola握有的專利是產業的基本標準。Posner認為，雖然禁制令也是專利權人救濟方式之一，但既然在參與標準組織時，Motorola(標準專利權人)已經同意以公平合理且無差別的方式去授權(Fair Reasonable And Non-Discriminable Term條款，FRAND) 標準專利，那麼Motorola等同默認以FRAND條件授權可以獲得適當的補償，因此不能夠再對這種情形下的專利侵權案件使用禁制令來限制使用人進入市場。

Posner指出，美國聯邦貿易委員會(FTC)於2012年5月基於第三人身分，以公共利益為由，針對調查中的ITC案件是否應該要下產品排除令(Exclusion Order)提出報告。（註1）FTC意見書說明在標準專利侵權爭議中，禁制令可能會產生限制競爭的結果。（註2）Posner 認同這樣的意見，於判決書中也正是採取這種立場：即當標準專利持有人如果同意以FRAND條款授權使用人，在專利侵權案件中便已不適用禁制令。

Posner 認為依照聯邦最高法院在eBay 案件所建立的原則，（註3）在專利侵權案件是否應給予禁制令仍然遵守四項判斷要件，即：(1)請求人是否有無法回復之損失（註4）; (2)請求人是否有法律可以提供的救濟，例如金錢賠償，或是法律上的救濟有無法彌補損害的問題；(3) 考慮提禁制令對於原告與被告兩方造成的不利，是否符合衡平原則；(4) 禁制令不會損害公共利益。而通常是因金錢賠償不適當的前提下，法院才發給禁制令。（註5） 既然標準專利以FRAND的條件授權並取得權利金，那麼Motorola 即可以此獲得適當賠償，因此不適合發給禁制令。

Posner 認為Apple主張Motorola 的產品在沒有支付權利金或分攤發明的情況下，卻因為採用蘋果專利技術而獲利。但是Posner認為Apple的主張同樣無法支持蘋果取得禁制令，因為蘋果從來沒有說明這些侵權的損害無法以金錢彌補。所以，Posner法官同樣駁回Apple禁制令的聲請。 

Posner法官是於2012年在美歐兩方激烈辯論中，第一個同意FTC這一新立場的聯邦法院法官。Posner認為如果是標準專利，且已經同意以FRAND條款授權使用人，不管是否已經證明了損害，都應無法取得禁制令。許多評論者預料，如果Posner法官的意見被廣泛的接受，則已同意FRAND授權條款的專利權人，其專利的禁制令救濟將不被採用。
繼Posner之後，反對專利權人聲請禁制令的趨勢，從今年初以後已逐漸發酵中。除了在2013年初Google 與FTC和解(Consent Order)，（註6）Google承諾將標準專利以FRAND條件授權與使用人外，FTC與USPTO也發表了聯合宣言，表明了對於標準專利請求禁制令提出相同的看法。（註7）

歐盟有意跟進

EU委員會在今年5月於針對Google 的初步調查中，對於Google以標準專利權人在德國聲請禁制令，以排除競爭對手進入市場的行為是濫用專利，且構成不公平競爭。（註8）歐盟公平交易委員會委員Joaquín Almunia 並對此發表聲明，指出:「我認為公司應該將時間花費在所提供產品的創新與競爭力­，而非濫用智慧財產權去阻撓競爭對手及傷害創新與消費者的選擇」。他雖然同意某些禁制令的執行，因這是專利權人合法救濟方式，但是同樣不認同標準專利權人藉聲請禁制令以排除市場競爭產品。因為標準專利權利人事前已經同意以FRAND條件授權，自然不得違反約定。但因專利權人在德國法庭取得禁制令相對容易，因此歐盟方面也擔心有些產品會因禁制令的申請而會被排除於市場外。

結論

許多人認為蘋果利用複雜的訴訟打擊了一些抄襲i-phone的科技公司，並藉此打擊國外的Android的手機市場，而對手陣營Google也運用類似手段於美國法院打擊蘋果陣營。另外，Google於今年5月也被歐盟警告利用禁制令來打擊蘋果在歐洲市場是一種濫用專利行為。（註9）Posner去年5月判決對於禁制令的發給有深入分析，使我們重新思考禁制令之取得對競爭對手是否公平。當一個手機具有數百到數千個專利，但是否涉及一個專利侵權就足以取得禁制令，而被排除於市場外呢？先取得專利的人，僅憑藉著一些小發明，而非劃時代的發明的，就取得排除他人進入市場是否公平？值得深究。Posner於2012年9月在個人部落格中更發表他個人對於目前軟體產業專利戰的看法，目前專利制度已提供過度保護專利人，對於軟體專利取得成本不高，但整個專利訴訟與目前專利審查制度導致整個法律成本的增加，更衍生許多專利訴訟及Patent Troll的問題。

禁制令一直被認為是保障專利權人的重要救濟方式之一。在物權法上，所有權人取得禁制令除了保障權利人的財產以外，更保障權利人的隱私權，權利人有權請求他人離開個人私領域空間。但即便是物權領域，美國法院於1946在 United States v. Causby一案中，對於飛機飛過私人土地領空一事，也認為所有權人排除他人進入領域應該受到限制。在無體財產領域，智慧財產權，特別是針對專利權授予本來就是基於科技創新與增加人類福祉而設計的制度。當專利權人只不過僅僅早於取得先占權利，是否就能聲請禁制令排除他人產品進入市場？如果答案是肯定的，那麼是否就如同土地所有權人排除飛機通過私有土地的上空一般？值得我們進一步思考。

附註

1. Third Party United States Federal Trade Commission's Statement on the Public Interest," filed on June 6, 2012, in In re Certain Wireless Communication Devices, Portable Music & Data Processing Devices, Computers & Components Thereof, Inv. No. 337-TA-745, www.ftc.gov/os/2012/06/1206ftcwirelesscom.pdf (visited June 22, 2012).
2. Id at 2
3. eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., supra, 547 U.S. at 391-92
4. 當使用人拒絕接受授權，那麼專利權人可被為有無法回復的損失。
5. FTC Complaint, the Decision and Order, and Separate and Dissenting Statements can be found on the FTC's website at http://www.ftc.gov/os/caselist/1210120/index.shtm.
6. In Jan 8, 2013, United States Department of Justice ("DOJ") banded together with the United States Patent and Trademark Office ("USPTO") (jointly referred here as "the Agencies") in issuing the Policy Statement on Remedies for Standard Essential Patents Subject to F/RAND Commitment ("Policy Statement on Remedies for SEPs").
7. See supra note 1.
8. JAMES KANTER, New York Times, Europe Rules Against Patent Move by Google’s Motorola Unit May 6, 2013.

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