本案A公司洪姓員工，私自將客戶S公司未上市的手機外觀，拍照外洩於眾，造成A公司喪失訂單及商譽損失等損害，前期文章《產品外觀是營業秘密嗎？(上)　- 民事部分》已分析其民事責任，至於該單純將客戶新型手機外觀上傳臉書的行為，是否即為刑事犯罪的疑問，本期接續剖析之。

因為論證過程相當詳盡，篇幅較長，筆者就先把結論寫在前面，以方便讀者參考。

結論：筆者認為A公司既不是該新手機設計資訊之所有人，又並未採行合理的保密措施，洪所洩漏者就不是營業秘密法所稱的營業秘密，法院就不能以妨害營業秘密罪相繩。新竹地方法院以洩漏營業秘密罪，判洪6個月之有期徒刑，即可能為違反刑法罪刑法定原則之誤判。而S公司為該新手機設計資訊之所有人，洪私自將其新手機之外觀照片上傳網路，對其而言才有觸犯營業秘密法的可能。但因該洩漏營業秘密罪為告訴乃論之罪，須S公司對其提起告訴，法院才能究責，若A公司越俎代庖對洪提告，法院不應受理。更重要的是，案發至今已過年餘，法定6個月的告訴乃論罪之追訴期應該已經過去，即使S公司提告，法院也不會受理。也就是說，洪的行為對A公司應無刑事罪責，對S公司已不能被訴追。
有興趣深入了解上述結論之論證過程，一探究竟的讀者，可以接著看下去。

罪刑法定原則

按罪刑法定原則為現代法治國家刑法最重要之基石，為具有普世人權特性之共通原則，公民與政治權利國際公約第15條即規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罪不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罪者，從有利於行為人之法律」，而我國刑法第1條前段開宗明義即規定，「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，也就是說，不能「完全符合」刑法條文所明文規定的「所有」構成要件的行為，並不是犯罪行為，法院就不能對行為人加以處罰，並由其衍生出刑法之禁止類推原則、習慣法禁止原則、回溯禁止原則、法律明確性之要求等諸多原則（註1）。

何謂營業秘密

依我國現行法律之明文規定，方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之「資訊」，其中有「秘密性」、「價值性」，且「所有人已採取合理之保密措施」進行保護的物品，才能算作營業秘密，三者缺一不可（註2），下列營業秘密法第2條對於「營業秘密」的定義可茲參照：

本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：

一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
三、所有人已採取合理之保密措施者。

1. 關於「秘密性」

該S公司新型手機產品的外觀，應屬於條文所述的「設計」資訊。但是，新型手機之「產品外觀」，為任何人憑肉眼即可看見，則此產品外觀是否符合營業秘密法第2條第1款「非一般涉及該類資訊之人所知者」的規定，可能就有爭議。
若對於客戶之未上市手機，A公司早有明文規定，只限列管人員於密閉地點才可以開箱拿取接觸，進行測試，使其外觀曝光，筆者認為即應符合該條文第1款，非一般涉及該類資訊之人所知者的規定，而有秘密性。

2. 關於「價值性」

如果於新產品上市前提早洩漏其外觀，山寨版廠商可能就可以模仿其外觀設計並搶先上市，而破壞其經濟價值，筆者認為未公開的產品外觀，似也符合同條文第2款，因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值的規定，而具價值性。

3. 關於「所有人已採取合理之保密措施」

該條文第3款規定「所有人」須已採取「合理之保密措施」，則此機密資訊的所有人為誰，即為一個重點，而其是否已採取合理之保密措施，則為若要符合該條文，所需滿足的另一要件。

S公司為所有人且已採取合理之保密措施

該外洩的資訊為S公司未上市手機的外觀，則其所有人應為S公司無疑。但一般人所認為的「合理」保密措施，應該是「具體」的保密措施，例如上鎖、放置保險櫃、設門禁、檢查哨，或者其他「實質」的檢查與保密措施才屬之。惟S公司於本案中，筆者並未看到其除可能與A公司簽訂有一紙保密協定外，S公司有對於保護該未公開資訊採取過任何「具體」或「實質」的保密措施，乍看之下，似乎不符合此採取「合理」保密之措施這一項要件才是。

但筆者認為S公司簽約送交A公司進行測試，A公司必然須持有該等非公開資訊，而兩個公司之間必有簽訂保密協定(NDA，Non-Disclosure Agreement)或其委任合約有保密條款，要求A公司及其員工守密，此亦為商業活動上之「合理」慣行，可以期待雙方遵行。因物品在A公司手上，S公司除此之外，並沒有其他合理的保密措施可以採行。且刑法的妨害工商秘密罪，規定「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者」，規範因契約而有守密義務或因業務而持有秘密者，應該守密，若無故洩密，就有刑責。

所以，若S公司有與A公司之間有簽訂保密協定或其委任合約有保密條款，且若S公司送交手機時，有用密封包裝遮蔽其外觀，吾人可認為所有人（S公司）已採取合理之保密措施，則應可認其符合秘密性、價值性與已採取合理之保密措施等三要件，而為S公司之營業秘密或工商秘密無誤。洪無故將其洩漏於外，對於S公司，他就有洩漏營業秘密罪或妨害工商秘密罪的刑責。

直接受害人才能提起告訴

這邊插播一個觀念，只有犯罪之直接受害人，才有告訴權，才能對於加害人提起告訴或自訴，並附帶請求民事賠償。若非犯罪之直接受害人，對於加害人只有舉發權，僅能對其提起告發，但不能附帶請求民事賠償。且該營業秘密法第13之1條妨害營業秘密罪，規定為「告訴乃論」之罪（註3），僅告訴權人（S公司）可以提起告訴或自訴，他人（例如A公司）不能告發，即使A公司提起告訴或告發，法院皆不會受理才是。

此案中，其營業秘密受到洪侵害的直接受害人，就是該秘密的所有人S公司。所以，S公司於法定追訴期間內，有權對洪提起洩漏營業秘密罪的告訴或自訴，並能在法定求償期間內，請求附帶民事賠償。如前期文章所述的，S公司當然可向洪及其僱主A公司連帶求償（A公司在賠償後，可再向洪求償）。S公司甚至可依據營業秘密法的特別規定（營業秘密法對於罰金與故意侵害之損害賠償，設有3倍罰金及3倍損害額的規定）（註4），向洪及A公司求償3倍於實際損害額的賠償額。

所以，S公司於法定追訴期內，都可以對洪與A公司提出告訴或自訴，且自其知悉該洩漏行為與賠償義務人後起算，兩年內有權附帶提起民事訴訟求償其損害（註5）。

但該妨害營業秘密罪為告訴乃論之罪，其法定追訴期較短，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，應於6個月內為之（註6）。本案事發於去年4月，至今超過1年，而A公司對洪提告至今，應該也超過6個月，所以S公司應不能對洪再提起告訴才是（註7）。

A公司並非「所有人」

如前期文章所述，A公司所受損害的權利，為其因洪洩密的行為，他人認其不能善加保護客戶資料，而造成其商譽的減損，其他為純粹經濟上的利益（測試費用不能收取的所受損害，與停止下單的所失利益），所以僅有民事侵權責任。
這是因為，A公司並非該等營業秘密的所有人，所以不能以其受侵害為由，據營業秘密法提告求償，且因其為告訴乃論之罪，並不能告發，更不能據以求償。

或有人認為A公司持有S公司之資訊，又負有保密義務，應為該等資訊的所有人，至少因為委任關係，也是代理人才是。但此一紙委任測試契約，或A公司所簽署之保密切結，並非財產權的轉讓契約，也無物權移轉登記的公示作用，是否即能使A公司成為法規要求的此機密資訊的「所有人」，筆者認為甚為可疑。

法條規定內寫的是「所有人」，依照前述刑法之罪刑法定原則，法院在適用法條時，就沒有類推解釋使其包括「持有人」或「代理人」的空間。如果法院可以如此類推適用、擴張解釋，其實就是羅織犯罪而陷人於罪。

A公司亦未採取「合理」保密措施

即使法院認為A公司因對S公司負有守密義務，且為實際持有人，或因S公司之委任或代理關係，而為該等資訊之實際保管人，而成為此S公司所有資訊的間接所有人（姑不論此舉違反了罪刑法定原則，實質擴張了法條之「所有人」的定義），但照報導內容來看，「事發後公司加強資安及保密措施，員工進實驗室一律不准帶手機」（註8），吾人可知於「事發時」員工是被允許帶照相手機進實驗室的。

因此，由於A公司於「事發時」，並未禁止攜帶照相手機進入實驗室，也沒有採取任何防止員工於實驗室內使用照相手機或將照片上傳臉書的措施，亦無設立崗哨對於出入實驗室人員檢查其所攜物品是否違反規定等等，也就是說，A公司並未採取前述任何一般人認為「合理」且能輕易採行的保密措施。

有人會說，既然A公司於洪任職時已經要員工簽了保密切結書了，這樣可以說「所有人」A公司（假設A公司是S公司未公開資訊的所有人）已經採取了「合理」的保密措施嗎？筆者認為，具體或實質的保密措施才算合理的保密措施，若僅僅是貼一張公告，或者僅與員工於遙遠的過去當他任職時，簽了一個保密切結，若公司毫無其他配套之實質與具體的保密作為，筆者認為這樣應該不能算是已經採取了「合理」的保密措施。

所以，即使法院認為該S公司新型手機外型的設計資訊，屬於A公司所有，筆者認為A公司這樣的對於保護客戶未公開資訊的無所作為，並不符合營業秘密法第2條第3款「已採取合理之保密措施者」的規定，而應認A公司於案發時並未採取「合理」保密措施來保護客戶未公開資訊才是。

對於A公司，該新手機之外觀資訊並不是營業秘密

如前所述，營業秘密必須同時具有秘密性、價值性，且經所有人採取合理之保密措施來加以保護，三個要件缺一不可，則因為A公司並非其所有人，且於案發時，並未採取「合理」的保密措施來保護自己或客戶之未公開資訊，筆者認為該S公司新型手機之相關資訊，就不屬於A公司之「營業秘密」。

既然該等資訊並不是A公司的營業秘密，因此，即使洪將之洩漏於眾，對於A公司並不構成洩漏營業秘密罪，法院當然就不能依營業秘密法加以處罰，A公司亦不能依同法向其以附帶民事訴訟求償損失才是（註9）。

另外，如前期文章所述的，本案A公司就其損害額，向洪加倍求償，其依據應該就在此營業秘密法第13條第2項的特別規定（營業秘密法對於罰金與故意侵害之損害賠償，設有2-10倍罰金及3倍損害額的規定），所以A公司應是主張洪犯有洩漏營業秘密罪，然後依法為刑事訴訟附帶民事求償的請求，但如前所述，A公司並非該營業秘密之所有人，又未採取合理的保密措施，所以筆者認其主張似屬無據，法院根本不該受理才是。

對於A公司，該新手機之外觀資訊並不是工商秘密

或有人認為，若不能以營業秘密法對洪之行為加以處罰，仍可以回歸刑法規定的妨害工商秘密罪，「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者」（註10），將其起訴處罰才是。筆者認為此說應為是，但依最新法院實務來看，智慧法院認為，刑法第317 條、318 條妨害工商秘密罪所規定之「工商秘密」，仍皆應具備營業秘密法有關「營業秘密」之要件，而刑法第318 條之1洩密罪所規定的「秘密」，至少應具有一般人所不得輕易知悉之特性，且所有人已採取合理之保密措施者而言（註11），洪的行為仍然不符合該等罪行的構成要件而不成罪。且該妨害工商秘密罪，亦為告訴乃論之罪，A公司並非該等工商秘密的所有人，所以不能以其受侵害為由，據刑法妨害工商秘密罪提告求償，僅S公司有此等權利。

對於A公司，洪的行為並不觸犯洩漏營業秘密罪或妨害工商秘密罪

所以，筆者認為洪所上傳的S公司新手機外觀的照片，既然A公司不是該新手機設計資訊之所有人，又並未採行合理的保密措施，其所洩漏者就不是營業秘密法所稱的營業秘密，法院就不能以妨害營業秘密罪相繩。而這些S公司新手機外觀的照片，也不是A公司的工商秘密，所以洪將之外洩，對於A公司來說，也不涉刑法妨害工商秘密罪或洩密罪。

總之，既然洪的行為，對於A公司並不觸犯洩漏營業秘密罪或妨害工商秘密罪，洪就沒有刑事犯罪附帶民事損害求償的賠償責任，當然也就更沒有被依營業秘密法加倍或3倍實際損害額求償的問題。對於A公司，洪的行為應只有單純的已於前期文章所述的民事（違約與侵權）賠償責任而已。

當然，如前所述，對於S公司，洪的私自將新手機外觀照片上傳網路的行為，才有觸犯營業秘密法或刑法妨害工商秘密罪的可能。但因其皆為告訴乃論之罪，須S公司對其提起告訴，才會被究責，若A公司越俎代庖，自行對洪提告，法院不應受理。但案發至今已過年餘，S公司的法定6個月的告訴乃論罪之追訴期應該已經過去。因此，若S公司到現在才去法院提告，應該已過法定追訴期，法院亦不該受理才是。

惟若法院認其仍符合告訴期間的規定而受理S公司之告訴，則A公司必須注意營業秘密法關於法人之受雇人因執行業務而犯罪者，對於法人有亦科以罰金的規定，而加害人為當時受雇於A公司執行業務的洪，A公司除非能證明對於對於犯罪之發生，已盡力為防止行為，不然也有被科以3倍罰金的可能。另外，如前期文章所述，A公司對洪的行為，負有連帶民事賠償責任，且營業秘密法設有3倍損害額求償的規定，因此，S公司得以其附帶民事訴訟請求A公司與洪連帶求償3倍損害額。

本案事實雖然簡單，但觸及僱用合約與委任契約常見的違約金與侵權損害賠償、妨害秘密罪的構成要件、附帶民事求償、2-10倍罰金與3倍求償特別規定，與告訴乃論罪的追訴期，尤其是營業秘密的定義，以及違約金與損害賠償的規定等，筆者已分兩期，對於其涉及之民事與刑事責任進行深入剖析。現讀者當能了解其大要，在轉換工作後欲運用前任職公司之相關資訊，或於現工作中處理客戶或廠商的機密資訊時，可運用於生活中。本案的民刑事責任，剖析至此，告一段落，謝謝各位撥冗收看。

附註

1. 參智慧財產法院100年度刑智上訴字第14號刑事判決。
2. 『營業秘密須滿足「秘密性」、「價值性」與「合理保護措施」等三大要件』，參註1同判決。
3. 營業秘密法第 13-3 條 第十三條之一之罪，須告訴乃論。 對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力不及於其他共犯。
   公務員或曾任公務員之人，因職務知悉或持有他人之營業秘密，而故意犯前二條之罪者，加重其刑至二分之一。
   營業秘密法第 13-4 條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第十三條之一、第十三條之二之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科該條之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。
4. 營業秘密法第 13 條 依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一請求： 一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。
   營業秘密法第 13-1 條 意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金：一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘
   密，或取得後進而使用、洩漏者。二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。三、持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏者。前項之未遂犯罰之。科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重。
   營業秘密法第 13-2 條 意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯前條第一項各款之罪者，處一年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金。前項之未遂犯罰之。科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之二倍至十倍範圍內酌量加重。
5. 營業秘密法第 12 條 因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。
6. 刑事訴訟法第 237 條 告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。得為告訴之人有數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人。
7. 洪尚不能高枕無憂，認為S公司就不能提起告訴或自訴。因S公司於提告之時，仍可主張其知悉洪為犯人之時，距離其提告之時尚不滿6個月，端視法院是否採信其主張而定。
8. A公司說，「洪前年八月到職，事發後已自行離職，這是公司創立廿餘年來第一件機密外洩案，對商譽影響極大，事發後公司加強資安及保密措施，員工進實驗室一律不准帶手機」，參「測試手機放臉書 三星怒…工程師判刑還賠錢」，法律前線，聯合新聞網，2013/03/26，http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC6/7788235.shtml#ixzz2ObOipNrH。
9. 營業秘密法第 10 條 有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。
10. 刑法第 317 條 依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
    刑法第 318 條 公務員或曾任公務員之人，無故洩漏因職務知悉或持有他人之工商秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
11. 參智慧財產法院101年度重附民字第1號刑事附帶民事訴訟判決：「刑法第317 條、318 條所規定之「工商秘密」，應具備營業秘密法有關營業秘密之要件。」另參智慧財產法院97年度刑智上易字第30號刑事判決：『按刑法第318 條之1 規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 千元以下罰金」。是以，該「秘密」，至少應具有一般人所不得輕易知悉之特性，且所有人已採取合理之保密措施者而言。』
    

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