本文借由觀察起始於2011年4月間發生於Google_Motorola與Apple相互間專利訴訟其後所發展有關標準權利金比例的爭議乙事，來討論國德國不同於美國專利訴訟的若干特徵，並特別針對德國專利訴訟制度一些吸引專利權人特徵進行說明；末了更以最近德國針對Google與Apple間權利金比例爭議所作出之裁決為例，說明有關標準專利在德國實施的一些重要實務見解，供國內廠商參考。

德國法庭有利專利權利人執行權利

專利權人在德國進行專利訴訟時，除了法院較偏向專利權人，使得專利權人勝訴率較高之外，對於專利權人至少具有以下幾項優點： （註1）

(1) 專利權人可以快速取得禁制令
專利權人在德國申請禁制令，在事證明確與急迫情況之下，例如：禁止侵權產品進口的命令，德國法院可以在24小時發出暫時禁制令(preliminary injunction)。這些有利於專利權人措施，使得專利權人願意選擇於德國進行專利訴訟以解決專利問題，因為可以在很短時間排除侵權產品進入市場，而不用耗費時間等待本案訴訟完成後，才阻斷侵權產品，使得專利權人的市場利潤不受侵蝕。

(2) 專利侵害本案開庭審理時間於起訴後6個月內進行
德國法院除可以快速核發專利權人禁制令外，吸引專利權利人到德國進行專利訴訟的原因，尚包括提供許多有利專利權人行使權利的措施，包括聲請禁制令當事人續行本案訴訟的時間相當短，約在受理禁制令聲請後6-15個月後進行本案審理；專利權人在慕尼黑地方法院(Mannheim District Court) 起訴專利侵權案件，一般在6個月內開庭，該法院一般會在受理案件後第7或第8個月，決定是否核發暫時性禁制令。

(3)  被告主張專利無效的抗辯之程序不能於審理專利侵權地方法院提出，被告須另起訴抗辯專利無效訴訟
德國專利訴訟分為專利有效性與專利侵權兩種程序，專利有效性審理由聯邦法院管轄，地方法院不審理專利有效性問題。因此，當專利權人於地方法院提起專利侵權訴訟時，被告並不能在同一個德國地方法院於同一訴訟程序抗辯專利無效，必須到德國聯邦法院 (Federal Patent Court) 抗辯專利無效。但當被控專利侵權訴訟之當事人，於德國聯邦法院提起專利無效的訴訟，（註2）相較於地方法院約在6個月開庭審理專利侵權，聯邦法院約在起訴後第14-18月即開始審理專利有效性問題；如果被告到歐洲專利局進行專利無效的舉發程序 (post-grant opposition)，則所花費的時間要更久。這些訴訟程序並不利於被控專利侵權之當事人，一方面被告無法在地方法院利用同一程序反訴或抗辯專利無效，而即使在德國聯邦法院或歐洲聯邦法院主張專利無效，開庭審理所需的時間遠較專利權人解決產品是否侵權的爭議要來得久。

德國法院有利專利侵權被告之抗辯

(1) 標準專利之專利侵權人特殊抗辯
德國法院對於標準專利有別於一般專利處理方式，如果屬於標準技術，德國法院給予專利侵權訴訟中的被告一項特殊抗辯，即被告可以抗辯專利權利人有義務以合理條件授權被告。此項抗辯是基於歐盟反托拉斯法第81條有關。事實上在2004年，德國聯邦最高法院判決確認涉及標準專利侵權訴訟之被告，可以向法院請求專利權人以合理專利授權條件授予被告。（註3）但是，此項抗辯如何適用，以及適用範圍並不明確。在2009年之前，有關標準專利權人提出禁制令而非本案訴訟時，被告是否可以向法院請求專利權人以合理授權條件授與被告，並未明確。

(2) 2009年德國橘皮書標準決定 (Orange-Book-Standard decision) 與禁制令核發
在2009年，德國聯邦最高法院針對一項有關於標準專利的禁制令核發的問題，做出指標性決定，此一決定稱之為橘皮書標準決定(Orange-Book-Standard decision)（註4） ，這項決定提供涉及標準專利侵權之被告一項獨特的抗辯。當爭訟的專利被認定為產業標準的基礎專利，也就是涵蓋產業標準技術，例如通信標準 (像 LTE或GSM標準) 或消費性電子產品標準(例如DVD或藍光標準)，德國法院提供標準專利權涉訟被告一項特殊抗辯。這項特殊抗辯，使專利權利人提出禁制令申請時，被告得以原告違反托拉斯法的抗辯，以主張原告應以 FRAND (fair、reasonable及non-discriminatory，下稱合理授權條件) 授權被告，而要求法院駁回禁制令聲請。2009年德國聯邦最高的橘皮書標準的決定，更進一步使合理專利授權條件抗辯，適用於禁制令聲請的程序；也就是當標準專利權人聲請禁制令時，被告仍可提出請求合理授權的抗辯。2009年橘皮書標準之適用，要求被告必須符合真正專利被授權人一般，適用此項抗辯的主要的條件有二：1.被告曾經向原告，也就是專利權人，提出以合理授權條件之專利授權要約，2.且被告曾支付權利金予假設性的授權人或將權利金加以提存。如果被告的行為符合此二項要件，則被告在原告提出禁制令的聲請的同時，也可以提出合理授權抗辯，要求法院駁回員原告禁制令核發聲請。由於德國法院可以快速核發禁制令，因此，此一項抗辯對於標準專利涉訟之被告相當有利，無須抗辯不侵權或專利無效。

德國法院對於合理權利金將個案判斷 － Google_Motorola vs.Apple

Google_Motorola與蘋果間的訴訟，是全球智能手機專利戰重要的一環（註5）：2011年3月、4月Motorola在德國德國曼海姆 (Mannheim, Germany) 提起專利侵權訴訟，主張蘋果在德國的零售商侵害Motorola三個專利，其中兩項專利為產業標準專利，2011年11月與2012年2月，德國地方法院判定蘋果侵害兩項專利，並發給禁制令。2011年5、11月蘋果再度反訴Motorola手機侵害蘋果專利。而後，2012年2月，蘋果向歐盟競爭委員會(Competition Directorate General)抗議Motorola違反托拉斯法，因為Motorola違反當初加入標準專利所承諾以合理條件授權給使用標準之廠商。（註6）

後來Google按照German Orange-Book-Standard原則，接受了Apple的要約，授權Motorola的無線標準專利技術予蘋果。問題是當Apple在德國市場提出關於標準專利無線技術授權之要約，並表示願意支付授權金時，Apple並未指定FRAND權利金比率。於是雙方就權利金金額發生爭執。根據德國的法律，當契約條款之裁量權歸屬於受益人的，假如雙方當事人不同意受益人所提出的權利金比例，法院有權審查付款條件並進行調整。

Google就權利金比例問題，並未選擇美國法院解決權利金問題，反而向德國地方法院提起訴訟，預期在德國法院取得有利Google之判決。Google於向德國法院提出2.25%零售價格作為蘋果應支付權利金，但是蘋果並不同意這個比率，按照法院當雙方有爭議時，由德國法院決定合理權利金比例，2013年6月21日Motorola Mobility V. Apple 有關權利金爭議在德國法院就權利金比例進行審理。（註7）德國實務界認為，本案雖然在審理階段，但是Google 所提出2.25%權利金會被德國法院接受的程度相當低，一般認為，相較於美國法院豐富專利授權金案件處理經驗，德國法院的經驗較少，但仍可輕易判定授權金是否合理，並決定產業標準專利的授權合理條件 (FRAND)，且可以真正反映了一個產業中持有專利技術的標準關鍵專利的潛在價值，而不會採取機械化的數字。因此，除非可以說明為何以2.25%作為權利金的比率，否則很難說服法官採用這個數字。

小結

由Google與蘋果間繫屬在德國法院的專利訴訟來看，雖然德國法院系統在制度上提供許多便利專利權人行使權利措施以保護智慧財產權人的權益。但是，德國法院在同一事實爭議中，同時也重視專利權人是否有濫用市場地位的情況，而有違反托拉斯法之情事。德國法院特別重視標準專利權人行使專利權利的問題，包括禁制令聲請、權利金比例之設定都有其限制。在2009年橘皮書標準判決中，法院對於標準專利權利人聲請禁制令的案件，倘被告抗辯違反合理授權之規定，則法院應先駁回禁制令之聲請。

附註

1. John Flock, PROTECTING IP RIGHTS IN INTERNATIONAL BUSINESS TRANSACTIONS, Aspatore 1 November, page5, 2011.
2. 德國專利訴訟採二元制，專利無效與專利侵權訴訟程序是兩個不同的程序，地方法院僅審理專利是否侵權，不處理專利有效無效之爭議。
3. Standard-Spundfass (BCH, 7/13/2004)
4. Bundersgerichtshoft [BGH] [Federal Court of Justice] May 6, 2009 (Ger.), KZR 39/06
5. Motorola Mobility v. Apple Inc., http://en.wikipedia.org/wiki/Motorola_Mobility_v._Apple_Inc.
6. Id.
7. FOSS Patent, German court unlikely to approve Google's 2.25% SEP royalty demand from Apple as FRAND rate , June 21, 2013, also available at http://www.fosspatents.com/2013/06/german-court-unlikely-to-approve.html

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