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R公司舉辦AI歌曲創作大賽。該比賽要求參賽者之創作條件，包括：（1）以「夢」、「想」、和「家」等三個主題為發想而創作音樂；（2）僅能利用R公司的AI APP為工具來作曲；（3）音樂結構為「主歌-副歌」，且最長時間為5分鐘；（4）歌詞須為全型、繁體中文；（5）參賽者可為個人或團體。AI APP在參賽者選取「主歌－副歌」模式與歌詞內容後，AI APP會自動回饋相關的旋律（即AI著作）而供參賽者選用、或於選用後修改旋律。

針對某得獎作品，其資訊揭露作曲者列出K先生、H小姐及AI APP等三者。問題是AI APP為用於輔助音樂創作之人工智慧軟體，其被視為著作人，則此著作人標示有無問題，或使用者著作之著作人認定之問題等值得討論。

著作權法第8條規定「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作」。問題是各共同著作人就其個別之「創作」，是否應有原創性貢獻。

中正大學財經法律系姚信安老師曾在分析共同著作要件時，就「皆有創作行為」要件指出，共同著作人於各自創作部分應具有微量程度之創意；另就「彼此間存有共同關係」要件指出，共同著作人於各自貢獻部分應具有原創性[1]。

但值得注意的是，司法實務在判斷共同著作人時，會著重於「有無參與表達」。以智慧財產法院109年民著上字第5號民事判決為例，被告W主張其為系爭語文著作之共同著作人，而系爭語文著作為原告公司價格表上之注意事項說明。該案法院認為W僅提供系爭語文著作之「價格表內容之事實性資訊」，但實際上係由著作財產權人之員工以文字敘述說明該資訊於系爭語文著作中，故「難認W就上開語文著作之表達有共同參與創作之情事」。

另以智慧財產法院107年民著上易字第13號民事判決為例，原告U主張其為系爭美術著作（即包裝木盒上所鑲嵌之「潛龍圖形」）之共同作者。不過，該案法院指出U僅提供龍頭回望的「概念及想法」但「並未參與繪圖」，而「龍形圖案究應如何安排畫面之構圖、姿態或是否要搭配其他物件等」係他人H利用繪圖軟體所完成，故原告U非為著作人。另原告U主張包裝木盒上龍體鱗片的「打凸」呈現為其對系爭美術著作的貢獻；但該案法院認為原告U「雖提出『打凸』之概念」，但「著作權法保護者為『表達』」而「不及於『概念』」，則為達成「打凸」之概念，仍是他人H於「潛龍圖形」繪製時將每片鱗片以「黑色色塊繪成」，因而利於「後續打凸之工序」，而原告U「未參與『打凸』之程序」，故仍非為共同著作人。

智慧財產法院於109年民著上字第5號和107年民著上易字第13號等二件民事判決中雖皆承繼「受著作權法保護之表達應具原創性」之原則，但在判斷時因強調「表達」面向而未討論「原創性」面向。

此推論模式也出現在確認有共同著作人身份的案例。以智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決為例，該案法院指出系爭語文著作「係由L完成初步編著，再由被告Z負責內容之增、刪及修訂」；而因「L初步編著及被告Z增、刪及修訂之內容各自為何，已無從認定，則L與被告Z]之創作已然無法分離，故系爭著作為L與被告Z之共同著作」。但是該案法院無闡述被告Z的「增、刪及修訂」是否有原創性。

再以智慧財產法院103年度民著上易字第3號民事判決為例，系爭音樂著作為鳳飛飛所演唱的台語歌曲〈心肝寶貝〉，而原告李坤城主張歌詞為其獨立創作，但被告羅大佑主張其為歌詞的共同著作人。判斷時，該案法院考量證人D的證詞，其描述：〈心肝寶貝〉的歌曲先由羅大佑完成，再由李坤城填詞；再者，「當時我們想很久想要寫出副歌第2段歌詞，但寫出的成果我們都不滿意，不知羅大佑是如何辦到就寫出來了」；另「伊可確定現在歌詞的第4段不是我與李坤城所寫」。因此，該案法院認為羅大佑之主張為真。不過，該案法院未討論羅大佑的修改或新增的歌詞部分為何具有原創性。

著作權法第3條規定「著作人」指「創作著作之人」。但同法第11條與第12條分別就「受雇人於職務上完成之著作」與「出資聘請他人完成之著作」等規定，雇用人與出資人得以契約約定自己為著作人。另東吳大學法律系章忠信老師曾指出「著作人」可為實際創作之人（即自然人），亦可是依法律創設之法人[2]。事實上，因為雇用人或出資人可為自然人，「著作人」可為非實際從事創作之自然人。

因為將「著作人」與「實際創作之人」分為二個概念，著作權第3條之「著作人」定義中的「創作」（做為「動詞」）則可與「著作」定義中的「創作」（做為「名詞」）有所區隔；而前者可解釋為「完成」，其較廣於後者的範疇而無須過問「原創性」。亦即，「著作人」認定可無關於著作本身的原創性，而只要是「完成著作」之行為人或行為主體即可為該著作之著作人。

根據前述司法實務的現象，本文建議於共同著作的情境中，「原創性」判斷以「著作整體」為主，而「共同著作人」認定則以「參與創作」為主。首先，「原創性」是著作取得著作權保護的前提；而既然受保護的是著作的整體，則以「著作整體」來檢驗原創性應為合宜，且亦能從整體中找尋元素來檢視「創作性」要件，即分析該指定元素是否「依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別」並「足以表現著作人之個性」即可。

其次，著作權法第8條定義「共同著作」要件一為「二人以上共同完成之著作」，則「完成」行為亦應考量。另「共同著作」要件二為「其各人之創作，不能分離利用者」，其中「創作」定義並未規定於同法第3條，且「各人之創作」的用語代表該各人之「創作」而非著作整體，因而相異於同法第3條「著作」定義中之「創作」內涵。

因此，「原創性」的考量應可脫離於「共同著作人」的判斷。亦即，儘管參與創作者對完成著作所貢獻的部分被認定無原創性，該參與創作者仍可視為完成著作之共同著作人，只要完成著作整體被認為有原創性即可。

根據著作權法第6條第1項，衍生著作乃就原著作給予改作，而只要衍生著作人有智慧之投入，衍生著作即因取得原創性而可獲得獨立的著作權保護。若稍擴大解釋最高法院106年度台上字第290號民事判決之意涵，則無論該原著作的「合法性」如何，例如該原著作屬於經授權而得利用之著作、或非法利用之著作，皆不是衍生著作能否取得保護之考量因素。

既然衍生著作之原著作其「合法性」不須考慮，則該原著作是否應先有原創性亦不用考慮。畢竟著作之「合法性」包括原創性，因為不具原創性之著作乃非著作權法所「合法」保障之著作。因此，AI著作若因非自然人所創作而不具原創性時，其不影響使用者著作原創性之存在。

針對藉由AI APP所創作之使用者著作，使用者能否成為唯一的著作人，其關鍵問題是使用者著作是屬於共同著作或衍生著作。如果使用者對該APP所回饋的AI著作有實質的修改，而產生與原AI著作間有可區別之原創性元素時，使用者著作接近「衍生著作」的程度將大增，則使用者將更能成為使用者著作之著作人。

另方面，若使用者未改變該APP所給予的AI著作而僅就「選擇」取得原創性，則若視AI著作有其著作人、不論AI著作是否具原創性、且視參與創作之表達者為共同著作人時，則使用者著作因屬使用者與AI著作人一同完成者，而更具共同著作之性質。因而，使用者與AI著作人等即為使用者著作之共同著作人。

姚信安，同心方能協力－從台、美立法與判決析論我國共同著作之要件，東海大學法學研究，第45期，頁232-233，2015年4月。
章忠信，著作權法逐條釋義，頁6-7，五南圖書出版股份有限公司，2019年9月，第5版。