刑事責任要求被告具有行為之「故意」，即「主觀犯意」；但有時就同一罪而處罰因「過失」犯罪者。還有一類要求「主觀犯意」必須達到「某種特定的主觀」，即犯罪者的「意圖」。營業秘密法第13條之1與之2即屬此例，前者要求被告有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益」，而後者更要求被告應具「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用。近期最高法院111年度台上字第3655號刑事判決有解釋應如何判斷第13條之2之「意圖在境外使用」。本文欲詮釋如何妥善應用該基準。

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最高法院111年度台上字第3655號刑事判決

最高法院認為在判斷營業秘密法第13條之2之「意圖在境外使用」時，「如被告未自白」，則「法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷」。

學術上對「情況證據」的闡述，早於1955年有刑法泰斗陳樸生教授提到若由其他事實推論主要事實，則此「其他事實」稱為「間接事實」，而用於證明該類事實者為「間接證據」（英美法學者稱為「情況證據」），其可證明行為前之事實，例如動機[1]。後有臺北大學法律學院甘添貴名譽教授於1973年指出「情況證據」乃源自於英美法概念，且於刑事訴訟時能用以佐證被告「內心之惡意、故意或動機」等[2]。另實踐大學法律學系張麗卿教授指出，「情況證據」可用來補強或反對待證事實之真實性，其性質上可分為「附隨性」與「獨立性」，前者指數個情況證據須交織組合來佐證系爭事實，而後者指個別情況證據間獨立存在，以關連於系爭事實之真實性有無[3]。

問題在於須要何種「間接或情況證據」以用於佐證「意圖」？

借鏡一：《毒品危害防制條例》之司法實務經驗

針對「意圖」之認定，於台灣刑事審判實務上，例如最高法院101年度台上字第536號刑事判決，曾要求「採用情況證據認定犯罪事實時，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之；如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，則據以推定犯罪事實，即非法之所許」。

在該案中，被告C遭控基於營利之犯意而欲共同販賣第一級毒品，因而違反毒品危害防制條例。該案最高法院撤銷前審就被告C的有罪判決，其指出「原判決依憑被告C於2009年1月前無前科紀錄及扣案毒品之數量、純度等與待證事實無必然結合關係之情況證據」，故原審「認定本件被告C購入毒品時具營利意圖，難謂與論理法則無違」。具體而言，該案最高法院認為「購毒目的本有多端」，則「購入後未施用，非即係基於營利意圖」，例如「扣案海洛因於2008年五、六月間購入而至查扣時已相距逾一年，但其間無販售紀錄」，另「無施用前科，亦非等同無施用毒品」，因而「毒品之數量、純度非營利意圖認定之主要依據」。

另根據最高法院112年度台上字第2026號刑事判決，關於「毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪」，其係「以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件」，而「其『意圖營利』並非客觀構成要件」，且「『意圖營利』與『獲利』（意圖之實現）乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足」，故「縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然」。

在該案中，最高法院維持前審之「意圖營利」成立認定，其理由為前審依「被告P及證人L一致供稱被告P確有提供海洛因之情、被告P之資力、2人關係、見面時間、及其與某人D間有相關販賣情形等情況證據」，以「推論被告P應係基於營利意圖，而非無償提供」。具體而言，該案最高法院認為前審判決理由已解釋「海洛因危害國民身心健康，為政府嚴厲查緝之目標，且其價格昂貴」，故既然被告P與證人L「並非至親，亦非密友」，則「在被告P自己資力甚低之情形下，苟無不法利得，被告P實無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險」，而「平白提供海洛因給證人L施用」，因而「顯見其主觀上確係基於營利意圖」。

前述二件涉及「意圖營利」認定之最高法院判決，其有助於思索營業秘密法第13條之2之「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用」要件之認定。特別是最高法院112年度台上字第2026號刑事判決之觀點是類似於最高法院111年度台上字第3655號刑事判決，即「所謂『意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用』，只須行為人有此意圖即為已足，不以實際上已在外國、大陸地區、香港或澳門使用為必要」。

最高法院101年度台上字第536號刑事判決揭示，欲以情況證據認定「營利意圖」時，毒品之「購入」事實是不足夠，而必須檢視過去被告購入毒品後的處理。將該概念用於「意圖在境外使用」要件時，可檢視當被告「持有資訊」時，是否有其他事實顯示該資訊會用於「境外使用」。據此，若被告過去曾於持有類似系爭營業秘密的資訊時，會將該類資訊於境外使用，則被告持有系爭營業秘密之事實即可佐證其有「在境外使用」系爭營業秘密之意圖。

另根據最高法院112年度台上字第2026號刑事判決，被告就毒品之「提供」行為，在考量被告與收受方之關係下，若無免費提供的可能，則可佐證「提供」行為之目的在營利。將該情境轉用於「意圖在境外使用」要件時，法院應檢視被告將系爭營業秘密的使用行為（例如儲存在工作用電腦內）之目的，而若無其他目的使用之可能性，則應可認定有「在境外使用」之意圖。

綜合而言，被告持有或使用系爭營業秘密之原因與目的可由情況證據來推論，以能認定其行為落入「意圖在境外使用」要件。此概念相似美國聯邦第九巡迴上訴法院（稱「第九巡院」）於United States v. Chung案判決[4]中就被告有構成經濟間諜罪（18 U.S.C. § 1831）之「意圖圖利外國單位」要件之認定。

借鏡二：美國經濟間諜罪判決

根據美國經濟間諜法（Economic Espionage Act），經濟間諜罪要求被告具有圖利外國政府、外國政府所控制之單位、與外國代理人之意圖或知悉。在Chung案中，爭點是被告Chung有無圖利中國政府之意圖。

該第九巡院依據「追訴期之前」與「追訴期內」等二類證據而認為檢方已充分佐證：（1）Chung於1980年代間意圖去圖利中國，且其所採手段為於中國官員要求時提供技術資訊、與向中國工程師做簡報；（2）Chung在2001年時對中國工程師就太空梭技術進行簡報；（3）於2006年間FBI幹員發現Chung持有數份波音公司的技術文件，其中部分文件係Chung於2003年下載與彙整，且部分文件內含營業秘密。

值得注意者，Chung主張相關證據不足以佐證其圖利中國的意圖係延續至其對營業秘密的持有行為，但該意圖僅至一般的技術文件而已。對此，第九巡院指出基於Chung過去有傳遞技術文件給中國的歷史，理性的事實審視者能從Chung更近期持有相似文件之行為，而合理地推知在追訴期內Chung仍全心全意地保有圖利中國的意圖，且該意圖亦延伸至該持有營業秘密之行為。

第九巡院更認為在Chung有交付資訊給中國的經歷、及缺少任何關於其學術上或寫作上企圖的證據（除了Chung自己開脫罪責之證詞）之情形下，對於Chung解釋其因有意寫書才持有該些文件，理性的事實發現者能合理地不理會該解釋。因此，第九巡院表示以對檢方最有利的角度來檢視證據時，有足夠的證據可認Chung持有營業秘密文件且具有圖利中國之意圖等係屬超越合理懷疑之程度，故其維持Chung犯經濟間諜罪之認定。

在美國刑事實務上，「意圖」的證明通常依賴情況證據[5]。追根究底，一切問題都來自為何被告要違法取得相關營業秘密。法院必須檢視引發該非法取得的動機和起源，當然檢方也應積極列舉相關的情況證據來佐證。

借鏡於Chung案判決，假設被告常將工作用的技術資訊儲存在新公司的筆電，則當被告將系爭營業秘密儲存在用於外國公司技術開發計畫之筆電，此應可佐證其有意圖將系爭營業秘密於境外使用。

備註：

責任編輯：吳碧娥

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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