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台北市美國商會（American Chamber of Commerce in Taipei）在2018年的白皮書中要求我國著作權法應「提供著作權利人一個阻斷接觸存有盜版著作內容的境外網站之方法」[1]。

在2013年5月21日智慧財產局提出的封網政策中（以下稱「521新聞稿」），其指出「美國及英國等歐洲國家著作權法規定，法院有權核發命令，要求ISP業者採取合理措施防止連結境外重大侵權網站」[2]。亦即一般來說，核發封網命令是法院而非行政機關，也不是由行政機關發動的司法程序。

事實上，根據現行著作權法，影音內容物的權利人有相關機制來要求網路連線服務業者（例如Hinet）封鎖外國的盜版內容物網站。

排除侵害請求權與防止侵害請求權

根據著作權法第84條，「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之」。因此，對有侵害其著作權之虞時，著作權人得向法院請求防止該行為。

以公開傳輸權為例，根據著作權法第3條與第26條之1，侵害公開傳輸權者必須以「通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」。但此傳輸行為必須在國內發生，才得構成侵害公開傳輸權之行為，此乃「屬地主義」的原理。根據智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決[3]，「謂智慧財產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等；或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準」。我國著作權法僅在國內才有效，著作的著作權僅在國內成立，故侵權行為必須發生在國內，才構成違法行為。

外國盜版網站雖然是非法內容物提供者，但該非法內容能在我國境內提供，其關鍵是網路連線服務業者，因為網路連線服務業者是通訊方法之提供者。此外，國內使用者的網頁點選活動，此亦是導致非法內容物由外國傳送至我國境內之關鍵行為。因此，外國盜版網站、網路連線服務業者、及網路使用者等三者的行為合體而形成公開傳輸權之侵害行為。著作權人得對這三類單位行使排除侵害或防止侵害的民事請求權，特別是要求網路連線服務業者封鎖外國侵權網站的連結。

再根據民事訴訟法第538條第1項，「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」。據此，著作權人得於訴訟進行中或起訴前，向法院申請定暫時狀態處分，以禁止網路使用者從外國網站下載未經授權的侵權內容，或禁止網路連線服務業者將外國網站的非法內容物傳輸至國內。

著作權人如果在智慧財產法院提起定暫時狀態處分，只要其主張的相關事實為真，得到救濟所費時間應不會較長。根據智慧財產案件審理法第22條第2項，「聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請」。只要事實釋明，著作權人即有機會取得「定暫時狀態處分」。根據智慧財產法院辦案期限規則第5條，定暫時狀態處分事件及其抗告事件的結案期限為分別為「四個月」和「五個月」。雖該期限不具強制力，但畢竟為法院所承諾的辦案時間，故著作權人能由定暫時狀態處分而達到封網救濟的即時性。

智財局於521新聞稿中主張「為即時有效防止侵權之擴大，對於重大境外侵權網站，規劃採取由行政機關核發命令，令ISP執行封鎖之機制，相較於司法途徑，具有省時、節費之優點」。筆者認為，此「處斷措施的時效性」議題是沒有事實基礎。

首先，行政手段能否更快是有疑問的。智財局的基本業務是專利申請案和商標註冊案的審查，前者費時一年以上[4]，而後者至少費時八個月[5]。另方面，智財法院的定暫時狀態處分可在四個月內審理完畢；若經抗告，則在五個月內可審理好。亦即，司法救濟費時在四個月至九個月內可完成，何來行政途徑較司法途徑還省時之說？

司法救濟之成本

走司法途徑的花費包括裁判費、裁判費以外之訴訟程序費用、和律師費用[6]。裁判費指「訴訟當事人依法應繳納國庫之費用」。裁判費以外之訴訟程序費用指「為其他訴訟程序所支之費用，如訴訟文書之影印、攝影、抄錄、翻譯、鑑定人與證人到庭等費用」。此二類費用都有法定金額，但律師費用屬不確定的數字，因為和當事人所選任的事務所有關。

如果權利人請求防止或排除侵害而不請求損害賠償，則法院可根據民事訴訟法第77條之12，在依職權調查後仍不能決定一金額時[7]，以「以不得上訴第三審之最高利益額（一百五十萬元）加十分之一（即一百六十五萬元）」為訴訟標的金額[8]。假設法院核定的訴訟標的金額為165萬元，則裁判費為17,335元[9]。此項費用甚至遠遠低於專利權人行使權利之費用[10]。

智財局於521新聞稿認為行政手段對著作權人而言較「節費」。然而，以17,335元的費用為基礎，智財局審查封網申請的規費應是多少，才能讓著作權人有「節費」的感覺，不無疑問。智財局對於封網的申請是需要審查的。此行政成本當然必須有著作權人合理的分擔。

以發明專利審查為例，智財局會收總共10,500元[11]，而審查專利是由單一審查官來執行。封網申請的審查，如果智財局採取單人審查，規費至少也應收1萬元；如果採取委員會審查，則因有委員出席費而規費應更高，假設1萬5千元，何來行政途徑必然較司法途徑更為「節費」？

可能的修法模式

假設台北市美國商會成功說服智財局提出著作權法修正案。修法模式可能的參考是2012年7月全國工業總會「2012全國工業總會白皮書—對政府政策的建言」[12]中所要求封鎖國外網站的政策，雖然工總主張主管機關是國家通訊傳播委員會（以下稱「NCC」）。工總的提議為「立法賦予電信主管機關NCC得要求國內網路服務提供業者，阻斷其使用者進入侵害著作權情節重大的國內外不法網站」。

工總建議電信法第9條應修改為：「電信主管機關NCC對於利用電信事業之網路向不特定多數人提供違反法律規定、侵害人民權益或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容之通信服務使用人，應命電信事業停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。如經司法機關協助蒐證確認該通信服務使用人非受我國司法管轄權所及，NCC應即命電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施」。

智財局對此修法建議，其主張：「對於境外重大侵權網站之封鎖，涉及通訊管理及個人資訊接觸之權利，極具爭議性，美國國會曾於2011年提出類似修正法案，惟因爭議性過高業遭擱置，經濟部智慧財產局經蒐集各國立法例（目前僅西班牙通過類似立法，而韓國、印度、馬來西亞係循通訊法規進行封鎖外，其他國家並無類似制度）」，並舉出其已召開學者專家會議並得出「可行性不高，應審慎評估」之結論[13]。從語意上來看，智財局應是反對該修法建議，但其卻仍承諾「未來將持續蒐集資料研議評估」。

在著作權法部分，工總建議應增訂第97條之2：「未經著作財產權人同意或授權，透過網路公開傳輸或重製他人著作，構成本法所規定侵害著作財產權之犯罪且侵害情節重大者，如已窮盡一切調查仍無法得知足資辨識犯罪行為人之資料或經調查結果該犯罪行為為中華民國司法管轄權所不及，致訴訟程序無法續行，承辦檢察官或受侵害著作之著作財產權人或其專屬授權被授權人得請求法院命電信事業主管機關為禁止接觸侵權著作內容或與其相關資訊之適當措施」。

針對此修法建議，智財局指出外國立法例目前無以著作權法管制封鎖外國網站，而是以通信法規為之。其認為因涉及人民通訊自由而必須謹慎研議，但亦承諾繼續以「貫徹保護智慧財產權行動計畫」研究項目之方式來研擬相關修法或執法問題。

假設智財局決定延續其2013年的封網政策，工總的提案就是最方便的修法草案，且只要主管機關改為智財局即可。況且對工總的提案，智財局當時並未全然否定，故該提案是否成為著作權法封網條款的雛形，值得觀察。

司法資源運用的問題

我國自2002年1月1日加入世界貿易組織（World Trade Organization，WTO），因而受到TRIPS協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）之約束。在TRIPS協定架構下，會員國必須對智慧財產權給予最低的保護。然而，TRIPS協定不限制會員國賦予較高的保護。因此，雖然封網政策非屬TRIPS協定的要求，但著作權法增訂封網條款並不會違反TRIPS協定。

如果著作權法給予著作權人要求網路連線服務業者封鎖外國侵權網站之權利，根據TRIPS協定第3條、第9條第1項、與伯恩公約第5條第1項，我國必須至少給予外國權利人相同於本國人的保護待遇，此稱為「國民待遇」（national treatment）。而根據智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決，其意義為指「一個國家對他國國民之待遇不得低於其給予本國國民的待遇而言」，而受TRIP協定和伯恩公約「保護之著作，其著作人在源流國以外之本聯盟各會員國中，應享有各該會員現行法或未來法律所賦予其國民之權利」，故外國籍「原告請求我國著作權法保護，其待遇應與我國國民相同」[14]。

2013年智財局聲稱封鎖網站政策是為了國內的文創產業，但執行結果是讓外國的文創產業一併取得超過TRIPS協定的保護。如今，外國權利人主張封鎖外國網站的需求可能更大，則著作權法所維護的主要權利人將不再是國內的內容產業。我國司法資源是否會不成比例的放在外國權利人上，特別是美國的電影著作權利人團體，此將是著作權法封網條款修法辯論時應該討論的議題。

備註：

1. amcham.com.tw/.../#tab-id-2。
2. 智慧財產局，新聞稿（2013年5月21日）「境外侵權網站無法管？智財局研擬對策」，www.tipo.gov.tw/...ctNode=7123&mp=1。
3. 智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決/事實及理由/參/一/(五)。
4. 智財局網頁，專利各項申請案件處理時限表，www.tipo.gov.tw/.../8749122771.pdf。
5. 智財局網頁，「商標處理時限」，www.tipo.gov.tw/...mp=1。
6. 參閱智慧財產法院網頁，「訴訟費用」，ipc.judicial.gov.tw/...Itemid=100032。
7. 最高法院102年度台抗字第317號民事裁定。
8. 參閱智慧財產法院網頁，「智慧財產法院審理民事侵權事件「徵收裁判費」原則」，ipc.judicial.gov.tw/...Itemid=100033，到訪日：2013年6月16日。
9. 計算依據司法院「民事訴訟事件裁判費徵收核算對照表」，www.judicial.gov.tw/.../assist04.asp，到訪日：2013年6月16日。
10. 例如智慧財產法院101年度民專抗字第7號民事裁定案件的裁判費為50,005元。
11. 智財局網站，專利規費清單，www.tipo.gov.tw/...CtNode=7390。
12. 2012年全國工業總會白皮書原文，www.dropbox.com/.../2012cnfi.pdf。
13. 行政院經濟建設委員會，「2012年全國工業總會白皮書」議題辦理情形，2012年10月，www.dropbox.com/.../2012-2.pdf。
14. 智慧財產法院98年度民著訴字第38號民事判決/事實及理由/參/一/(一)。

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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