新穎性及進步性是專利三要件中其中兩個要件，亦即可專利性的其中兩項條件，如果一項發明在其專利申請日之前，已經被公開，那麼它將喪失新穎性。至於「進步性」則是指申請專利權之發明或創作，與申請日前之現存既有技術雖然有所不同，但該發明或創作，如係該發明或創作所屬技術領域中，具有通常知識者，依申請日前之現存既有技術，所能輕易完成者，則該發明或創作便不具備進步性。在某些國家，發明人或者專利申請權人在有效申請日之前就其發明公開發表，在特定條件下可以享有一個寬限期，亦稱之為優惠期 (grace period)。換句話說，如果這位發明人或者專利申請權人公開發表了這個發明的話，他還是可以就此申請專利而不喪失新穎性或進步性。世界上大多數國家的優惠期都是6個月或12個月。我國有關優惠期的規定見於專利法第 22 條及122條，就現行規定，發明及新型專利之優惠期為提出申請日前12個月，而設計專利則為提出申請前6個月；然而，智慧局TIPO於2020年12月發布之《預告修正「專利法部分條文修正草案」》中，重點之一為「放寬設計專利之優惠期期間為12個月」，後續修法結果值得關注。

圖片來源 : shutterstock、達志影像

針對發明及新型專利之優惠期，我國專利法第22條說得很清楚，凡可供產業上利用之發明及新型，申請前已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉者，喪失新穎性、進步性。惟若申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實發生後 12 個月內申請者，該公開事實非屬專利法第 22 條第 1 項各款或前項不得取得發明專利之情事(新型專利準用之)，不致使其喪失新穎性、進步性。

針對設計專利，專利法第122條指出，凡可供產業上利用之設計，申請前有相同或近似之設計，已見於刊物、已公開實施者或申請前已為公眾所知悉者，喪失新穎性、創作性。惟若申請人出於本意或非出於本意所致公開之事實發生後 6 個月內申請者，該公開事實非屬專利法第 122 條第 1 項各款或前項不得取得設計專利之情事不致使其喪失新穎性、創作性。

針對以上法條，如果要確認本身要申請之專利技術是否符合優惠期規定，最主要的是要釐清所公開之事實是否屬於專利法中第22條及第122條所列出的項目，發明及新型專利、設計專利所列出之項目分別如下。

發明及新型專利：

一、申請前已見於刊物者。
二、申請前已公開實施者。
三、申請前已為公眾所知悉者。

設計專利：

一、申請前有相同或近似之設計，已見於刊物者。
二、申請前有相同或近似之設計，已公開實施者。
三、申請前已為公眾所知悉者。

以下針對上述提到的項目作簡單解釋，可以用作是否落入喪失新穎性、進步性或創作性範疇之參考。

刊物：以往係指廣泛發行的實體出版物，得為不特定之大眾加以使用查閱者而言。然而，現今由於各種資訊科技的快速發展，所謂的「刊物」已有更廣義之解釋，非僅指印刷的實體出版產物，而應包括其他因科技發達而得以提供一般大眾查閱之各種電子資訊，包括各種光碟產品、網路上可供查閱之各種類型的電子資料庫、網站、公共平台、社群媒體之發表等等。

公開實施：乃針對秘密使用而言。也就是不特定之大眾，均得以加以實施。實施使用包括生產、製造、販賣相關產品或販賣相關製造方法或直接實施該方法。

此外，前述所稱的「刊物」或「公開實施」，均不限於以我國國內為限，由於國際出版事業發達，加上網路資訊無遠弗屆。故在我國欲申請專利之技術內容，必須在申請日前，未見於國內、外刊物，亦未在國內、外公開實施，始符合本要件之規定，亦即採取「絕對的新穎性」。

申請前，已為公眾所知悉者：申請日前，現有既存技術的範圍，實際上並不以前述「已見於刊物」或「已公開使用」二者為限，凡是於申請日之前，已經為公眾所知悉之技術範圍均屬之，至於公眾所得以知悉之方式或途徑，則無加以限制，例如藉由公開陳列或公開發表的方式加以公開，使得社會大眾得以瞭解其技術內容之各種國內、外研討會、展覽會、發表會等均屬之。

值得注意的是，專利法明確指出：「因申請專利而在我國或外國依法於公報上所為之公開係出於申請人本意者，不適用前項規定。」智慧局指出，公開公報或專利公報所致公開之目的在於避免他人重複投入研發經費，或使公眾明確知悉專利權範圍，與優惠期之主要意旨在於使申請人得以避免因其申請前之公開行為而致無法取得專利保護者例外不喪失新穎性及進步性(創作性)，在規範行為及制度目的上均不相同，因申請專利而在我國或外國依法於公報上所為之公開係出於申請人本意者，不得適用優惠期。

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