根據美國學者R. Carl Moy教授之研究,「先使用權」原始用意為防止外國專利申請人不當限制國內技術實施者的活動[1]。在《保護工業財產權巴黎公約》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property,稱巴黎公約)制訂前,有些國家對外國專利申請人採差別待遇。一類是不准許外國人申請專利或減少授予外國人專利;另一類為「先使用權」之規定,以讓國內產生者在外國競爭者來國內申請專利前完成適當的生產準備,而免於專利權的限制。
巴黎公約讓主要工業國家必須保護外國人的專利權,並且提供與本國人一樣的待遇。巴黎公約第4條規定優先權制度,其要求會員國在評價外國人專利申請案之可專利性時,其審查基準日從國內申請日提早為母國首次申請日(亦稱優先權日)。而第4條也是「先使用權」的規範基礎,即1883年巴黎公約第4條第1項之用語「在第三方權益獲得保留之情況下」(“under reserve of the rights of third parties”)。然而,該用語讓部分國家擴大「先使用權」之概念,包括寬鬆先使用行為之認定(例如僅閱讀過系爭專利的原始申請案即可取得先使用權);加上該些國家的「先使用權」認定基準日為專利申請日,使得國內技術使用者容易於系爭專利之優先權日與申請日之間完成「先使用」,而規避外國人的專利。
為解決此爭議,巴黎公約的1934年倫敦修正版將「在第三方權益獲得保留之情況下」用語刪除,並在第4條第B項增加「根據會員國的內國法,第三方於優先權所根據之首次申請案申請日之前所取得的權利應被保留」(“The rights acquired by third parties before the day of the first application on which priority is based shall be reserved by the internal legislation of each country of the Union.”)。亦即,「先使用權」的主張必須是先使用行為發生在優先權日之前。此概念之後變成巴黎公約的1967年斯德哥爾摩修正版第4條第B項,但文字略有調整。
之後,在《與貿易有關的智慧財產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,稱TRIPS協定)之制訂過程中,「先使用權」範圍的認定為討論議題之一。最後,TRIPS協定第30條專利權例外之規範即涵蓋「先使用權」的規定[2]。但在考慮第三方之具正當性之權益下,「先使用權」條款必須與系爭專利之通常獲利方式間無不合理之衝突,且未不合理歧視專利權人之具正當性權益。