「識別性」為商標指示商品或服務來源，並與他人的商品或服務相區別的特性。商標的主要功能在於識別商品或服務來源，若一標識無法指示及區別商品或服務的來源，即不具商標功能，自然不得核准註冊。因此，識別性為商標取得註冊的積極要件，然而識別性的有無、強弱，常隨著商標實際使用情形及時間經過而變化。此外，商標識別性，既具有指向某一商品或服務來源的特性，在賦予某一特定廠商專用的同時，自應考量是否因此限制競爭同業使用的自由，避免有影響市場公平競爭的情形。

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標識是否具有指示及區別來源的功能，首要取決於消費者對標識的整體表現形式所賦予的印象，可藉由商標所表現的外觀形式、所傳達的概念及圖樣本身意涵，是否形成具識別來源功能的商業印象為判斷。據TIPO《商標識別性審查基準》，識別性的判斷，除考量相關消費者的認知外，應進一步考量商標與指定商品或服務間的關係，不能脫離指定商品或服務單獨為之。

TIPO《商標識別性審查基準》指出，商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性，因此時該標識除原來的原始意涵外，尚產生識別商品或服務來源的新意義，所以後天識別性又稱為第二意義。

具先天識別性標識

標識用於特定商品或服務被認為具有先天識別性，是因為對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊。從競爭者的角度，如果一個標識不是其他善意的競爭同業在一般交易過程中，可能需要用來表示商品或服務本身或其品質、功用或其他特性有關的說明，則該標識具有先天識別性。具有先天識別性的商標，依其識別性之強弱，可分為獨創性、任意性及暗示性。

(1) 獨創性標識：「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙、事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。因其為全新的創思，對消費者而言，僅具指示及區別來源的功能，並未傳達任何商品或服務的相關資訊，故其識別性最強。

核准案例：

● 「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務。

● 「普騰」使用於電視機、音響商品。

(2) 任意性標識：「任意性標識」指由現有的詞彙、事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因為這種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。

核准案例：

● 「蘋果APPLE」使用於電腦、資料處理器商品。

● 「向日葵」使用於太陽能收集器商品。

● 「春天」使用於餐廳、旅館服務。

(3) 暗示性標識：「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務的標識。暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，通常已賦予相當創意或設計意匠，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。

核准案例：

● 「快譯通」使用於電子辭典商品。

● 「一匙靈」使用於洗衣粉商品。

● 「足爽」使用於香港腳藥膏商品。

不具先天識別性標識

商品或服務相關說明之描述性標識、指定商品或服務的通用標章或名稱，均屬不具先天識別性。

(1) 描述性標識：描述性標識指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。所謂商品或服務之相關說明，依一般社會通念，如與商品或服務本身之說明有密切關連者，即不得註冊，不以一般提供該商品或服務者所共同使用為必要。例如：「燒烤」使用於餐廳服務；「記憶」使用於枕頭、床墊商品；「霜降」使用於肉類商品。

核駁案例：

● 使用於網路購物服務。

● 使用於電腦動畫設計服務。

(2) 指定商品或服務的通用標章或名稱：通用標章是業者就特定商品或服務所共同使用之標誌，通用名稱則為業者通常用以表示商品或服務之名稱，通用名稱亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。對相關消費者而言。通用標章或名稱只是一般業者用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源的功能，例如：「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章。

核駁案例：
l 「雪花石」係一種石材，為指定人造石、天然石材商品的通用名稱。

《商標識別性審查基準》修正草案

值得一提的是，TIPO商標權組於今年(2022) 6月15日公布了《商標識別性審查基準》修正草案。TIPO指出，有鑒於商標型態漸趨多元活潑，現今消費者對商標的認知與思維已有所改觀，為精進審查品質及一致性，並使商標識別性的判斷基準更符合市場交易情形，此次修正強化各類型商標識別性之審查原則，並例示各類型的適用案例，以資參考依循，修正重點如下：

(1) 「文字」類型標識是否具識別性的判斷：調整外國文字組成樣態之類型分類；就描述性文字整體是否經設計而具有識別性，並以案例提供比較性判斷之參考。

(2) 「字母與數字的組合」及「數字」的判斷：因應各產業的差異及使用現況，增補其考量標準並以案例說明。

(3) 圖形商標的判斷：增列「流行性的圖形」、「純粹資訊性的圖形」與「營業包裝或商業外觀設計的圖形」之說明與案例。

(4) 增列國家名稱、地理圖形及地理名稱涉「產地」說明或有誤認誤信產地之判斷原則。

(5) 增列近代已故著名人物姓名及肖像的判斷原則，並就是否為他人「肖像」的認定，例示參考案例。

(6) 商標圖樣包含「公司名稱全銜」或「網域名稱/網址」：為避免註冊後商標權移轉或名稱變更，影響商標權範圍之明確性及正確指示商品或服務來源之功能，將認定屬於純粹資訊性事項。

(7) 因應宗教性相關標識申請註冊的類型增多，補充宗教圖像、用語等標識之認定標準，並作類型化區分，增列與傳統民俗文化活動相關標識的審查原則。

(8) 修正標語、常用語、新名詞與專門用語等事項之判斷基準，並調整「成語」的審查原則，使其明確。

TIPO歡迎各界於《商標識別性審查基準》修正草案公告後15日內提供意見（此文出刊時意見搜集期已屆滿），TIPO將彙整相關意見，納入修正討論並整合後，擇期發布實施。

參考資料：《111商標識別性審查基準修正草案》，TIPO商標權組，111-06-15

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