營業秘密法針對侵權人設有刑事責任，其所保護之法益「兼具國家社會競爭力之公共利益及私人財產法益性質」，屬「抽象的整體財產法益」，並非單純的個人財產法益保護，而涉及更高的公共利益。當前政府持續推動相關政策，以建構我國為科技公司的研發中心。政府的招商對象包括跨國企業，例如Intel、HP、Dell、Sony、Microsoft、IBM、Ericsson等國際大廠[1]。過去曾有美國科技大廠在台灣發生營業秘密遭竊事件，但仍繼續在台灣增加產能，反映外商對台灣保護營業秘密之信心，也驗證智慧財產權保護與外資投資間的正向關係。本文意在建言檢方的打擊侵害營業秘密犯罪行為之政策，其將強化我國對於營業秘密的保護，進而更能維持技術投資的趨動力。

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客觀要件：四類犯行

營業秘密法之刑事條款意在制裁四類犯行。第一類犯行為「以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者」第一類犯行採用刑法保護財產法益的相關罪責概念，例如「竊取」即類似刑法第320條竊盜罪之概念、「侵占」則類似刑法第335條侵占罪等等，而其在打擊以不正方法取得營業秘密之行為人、與取得後又使用或洩漏之行為人。另「不正方法」不限於營業秘密法第10條所指之「不正當方法」，即「竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法」。

第二類犯行指「知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者」。第二類犯行乃針對因契約關係或經授權而合法取得營業秘密者之不當利用行為，其因合法取得而未落入第一類犯行，故另設獨立之犯行。

第三類犯行指「持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者」。第三類犯行提供營業秘密合法取得終止後之保護措施，有「純正不作為犯」之性質（即「不為刪除、銷毀」部分）；另為避免假性的電子紀錄之刪除或銷毀，故設立「隱匿」之犯行。

第四類犯行指「明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏者。」。第四類犯行稱「惡意轉得人」，即明知營業秘密來源為非法但卻仍有「取得、使用或洩漏」之行為人，其擴大營業秘密之傷害。

根據過去侵害營業秘密罪的刑事判決，至少有三類侵害營業秘密之犯罪模式：（1）離職員工夥同現職員工而竊取營業秘密；（2）員工離職時擅自帶走業務上得知之營業秘密；（3）員工於在職期間之非法使用營業秘密。

主觀要件：意圖犯

營業秘密法第13條之1規定侵害營業秘密罪，其要求被告主觀上有「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益」。另第13條之2所加重處罰之被告，其主觀上要有「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用」。因為第13條之1與第1條3之2等有「意圖」用語為，該些條文屬「意圖犯」[2]。

參酌美國經濟間諜法之著手犯概念

營業秘密法於第13條之1第2項和第13條之2第2項等規定侵害營業秘密罪之「未遂犯」。本文提出如果被告有意竊取營業秘密，則儘管所竊得的資訊最後被法院認定不合營業秘密之三要件，該被告應可以「未遂犯」論。

比較方法上，美國經濟間諜法經濟間諜罪（18 U.S.C. § 1831）及竊取營業秘密罪（18 U.S.C. § 1832）有著手犯之設計，其要件為：（1）有意圖完成所涉的罪刑；（2）採取了完成犯罪所需要的實質步驟之行為，故類似台灣的未遂犯。相關美國司法判決指出著手犯在舉證上之意義是，僅證明被告相信系爭資訊為營業秘密即可，而系爭資訊是否為營業秘密則無關著手犯之認定。

四類犯行與其危險性

刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。在系爭資訊非屬營業秘密的情況下，被告的侵害行為是否產生被害公司營業秘密受侵害的「危險」，而應成立未遂犯。承襲國內刑法學說或理論，而在營業秘密侵害的情境下，未遂犯成立的認定因素值得思索。

具體來說，關於營業秘密侵害（即營業秘密法第13條之1）所涉及四類行為，第一類犯行其以不正方法取得營業秘密之行為人、與取得後又使用或洩漏之行為人、及第四類犯行其明知營業秘密來源為非法但卻仍有「取得、使用或洩漏」之行為人等屬於高度危險行為。該等犯行之情境顯示系爭資訊具營業秘密表徵，且被告行為具危險本質，故被告所製造的營業秘密受侵害風險更顯著。因而，儘管系爭資訊被法院認為不具備營業秘密要件，該類行為人仍應以未遂犯論。

另第二類犯行其因契約關係或經授權而合法取得營業秘密者之不當利用行為者、及第三類犯行其持有營業秘密、而經營業秘密所有人要求後卻仍不移除相關資訊者等為一般危險行為、或不具風險之行為。該些犯行之風險預期涉及多元考量。如果系爭資訊之利用已屬於未授權狀態，即存在營業秘密受侵害之風險。於此時，雖法院認為系爭資訊非屬營業秘密，仍應考量該風險而判行為人成立未遂犯。

不過，第二類犯行與第三類犯行有風險不存在之空間。若系爭資訊是有授權下所獲得，則當授權範圍有解釋的空間時，營業秘密受侵害之風險是否客觀存在即有討論空間。另若所持有的系爭資訊是意外獲得，並已和其他合法資訊融合，則是否有積極的移除系爭資訊之義務，亦有待斟酌。因而，未遂犯可能不易成立。

本文所提供司法實務參考者，在檢調部分，於偵辦相關犯罪調查時，可注意與未遂犯構成有關的證據，以能將歹徒繩之以法。在法院部分，於審查侵害營業秘密罪案件時，能參酌本文而決定如何界定具可罰性之未遂犯、或給予被告適當的罪責。

「法律上不能」抗辯

關於侵害營業秘密罪之「未遂犯」，學者間少有論述其具體意涵。唯有王偉霖老師曾表示未遂犯成立的前提是被害公司所擁有的資訊其有符合秘密性、經濟性、及合理保密措施等三個要件者，因而如果被害公司把相關資訊換成假資訊，則不正方法獲得該假資訊者雖屬「法律上不能」之行為，但卻有侵害被害公司營秘密之危險，而應論該侵權者為「障礙未遂」；另王偉霖認為「若事實上從始至終沒有遭受侵害之真正營業秘密存在，則根本無侵害法益之危險，應屬不罰之不能犯」[3]。

不過，例如對智慧財產法院107年刑智上訴字第19號刑事判決之被害公司而言，該公司是有一般認可的合理保密措施，但該案遭竊之資訊仍被法院認為非屬營業秘密；若其狀況被認為「事實上從始至終沒有遭受侵害之真正營業秘密存在」，而使得該案被告未能落入未遂犯之範圍，則營業秘密法刑事責任立法之目的是否能落實，不無疑慮。

中止犯之可能性

刑法第27條規定「中止犯」，即「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」、或「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」，而對該二類被告採「減輕或免除其刑」。「中止犯」意在就著手從事犯罪者因其停止犯行行為而給予減刑或免刑。

侵害營業秘密罪之規定意涵有「中止犯」的可能性。例如，關於營業秘密法第13條之1第1項第3款「持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者」，該行為人雖先被告知刪除相關資訊而不作為，但若於後來又刪除、銷毀或隱匿該資訊時，則該行為人或許可落入中止犯之範圍。不過，有賴發掘更多的免刑情境，才能給予中止犯刑責基準的界定。

量刑可借鏡美國經驗

最後一個議題是量刑，即對於不同類型的未遂犯應如何施予適當的刑責。刑法第25條第2項與第27條對於未遂犯有減刑的規定，但其僅是「得」減輕其刑；亦即，未遂犯的刑責可能達到既遂犯的刑度。因此，對侵害營業秘密罪之未遂犯，其量刑可從美國經驗借鏡可參酌減刑的相關理由或證據。本文建議法院，可比較我國與美國等法院在量刑判斷時的思維或邏輯，以評估接納美國司法實務經驗之可行性。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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