A經營玩具零售事業，銷售的產品非常多元，包括簡易遊戲機、絨毛娃娃、玩具水槍、變形車輛…等，過著可以糊口的日子；不像大型零售商，如網路的PCHOME、電視購物的MOMO以及家樂福般有大量營收。因此，對於所買入的產品，都是一視同仁的放在公司產品目錄中，並未對特定產品加以促銷，僅於週年慶或是特定節日，對產品以「購買金額達到1000元，給予100折扣，並免運費送到家。」的銷售方式促銷。

有一天，A收到關於銷售產品之玩具水槍的警告信函，該信函發自B公司。B公司因發現A所銷售的玩具水槍產品，近似自己公司於台灣、中國與新加坡申請並取得專利的設計產品。A收到該信件後，立即停止販售該產品，沒想到隔日竟收到法院的開庭通知書，因為B公司已經先向法院提出民事侵權訴訟官司。A非常無奈的嘆氣說：「只是單純的賣賣玩具而已，居然做到被人家告侵權，還要上法院出庭。」這時候A只能乖乖的被專利權人剝削嗎？

侵權行為者，必須對專利權人負擔賠償責任，而賠償責任的承擔前提則是侵權行為人犯罪認知上是故意或過失。故意者，明知其為侵權行為，仍加以執行該侵權行為；而過失者，係指能夠遇見或避免損害發生，但卻未盡其注意能力程度，導致損害發生。注意能力程度的衡量標準，通常係以善良管理人之注意義務為基準。

此時的A對於侵權行為應該還不至於是故意，但是過失呢？是否已經盡了善良管理人的注意義務？對於專利侵權行為的行為人，雖說一般都認為是競爭公司，但是在零售業者，也是常常出現。這時候對於零售業者是否應科以必須知曉已經公告專利權的義務，也就是說，零售業者，在購入銷售產品時，必須先去查詢智慧局網站，看看想要買的產品是否已經有專利權存在呢？在國內，於此情形下，零售業者的「注意」意義應如何判定？有多件判決有著墨。例如101年度民專訴字第94號判決，與102年度民專上字第44號判決，該些判決就提到「係就營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織，有無研發單位之設立、侵權行為之實際內容等情形」，綜合判斷行為人的注意義務。因此，單純的零售業者不同於製造商或是競爭同業，他的注意義務不可能同於同業競爭對手，所以A不需要承擔侵權的連帶賠償責任。

但部分判決對於類狀況的判決 (例如102年度民專上字第58號判決、101年度民專訴字第148號判決)，並未採取「營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織，有無研發單位之設立、侵權行為之實際內容等情形」判斷方式，而是以「同技術領域之事業者」去判斷，也就說，如果侵權行為人為同技術領域的事業體的話，不能以營業項目、規模…等情形，而去規避侵權行為的責任。因此，究竟是否應承擔連帶賠償責任，在法律未有明確的規範前提下，司法判決是一個遵循的方向，目前兩種不同的判決均存在，有待日後判決的統一，或是司法院作出一個明確的解釋，以供日後參酌。

作者： 邱英武 現任： 北美智權專利法規研究組主管 經歷： 曾任電腦週邊產品製造公司管理部門 （法務、IP、人事與總務）主管 曾任國內第一家同時取得SDA協會與MMCA協會BOARD ME MBER公司的法務/IP主管 曾任大專院校講師（1995-2002）。 智慧財產局專利審查官訓練課程講師。（2013--）

Facebook 按讚馬上加入北美智權報粉絲團