某公司A生產一項專利產品，請求項中記載內容是：「一種產品，由X與Y組成，其中X重量比為150毫克，Y的重量比為35毫克。」疑似侵權行為為產品之成分，X與Y的比率屬於專利權，但是他還加上了輔料，分別為「P與Q」。由於P與Q是原專利權中未曾出現原料，所以製造與販售疑似侵權產品的廠商B始終認為並未侵害A的專利權。此時，究竟B是否有侵害A的專利權呢？

在解釋侵權行為時，必須新對專利權的範圍加以釐清與界定。因此，A的專利權範圍確定後，也就會決定B是否有侵害事實存在。在專利範圍的撰寫方式中，有兩種類行，一個是封閉式，一個是開放式。開放式的寫法依據中國審查指南的建議，採用「包含」、「包括」、「主要由……組成」的撰寫方式，此時解釋專利範圍時，還可以包括專利範圍沒有述及的結構組成部分或方法步驟。而封閉式的寫法，則是採用「由…組成」的表達方式，他的解釋為不包含該專利範圍所述及以外的結構組成部分或方法步驟。

由前述可知，開放式的寫法專利範圍較大，但在審查過程中，容易因為新穎性、創造性或請求項無法得到說明書的支持，而被核駁。相反的，封閉式卻是容易通過審查而獲證，但相對的，專利範圍也比較小。所以專利權人應正確選擇如何撰寫專利範圍，期能正確佈局專利權與獲得最大的保護範疇。當專利權人選擇以封閉式方式撰寫專利範圍時，此時的專利範圍即是排除未載入的其他組成部分或結構，不可於授權後，在訴訟過程中，將專利範圍擴大解釋，及於未載入的組成部分或結構。另最高人民法院於判決中提到「…，但是可以包含通常含量的雜質。」此時P與Q是屬於「雜質」嗎？最高人民法院清楚的寫到，輔料不屬於雜質，輔料明確排除於封閉式專利範圍之外。

最後，最高人民法院依循審查指南的規定，作出B並未侵害A專利權的判決，因為，A的專利範圍是採用封閉式的寫法「由……組成」，因此A的專利範圍僅有與Y的成分，並未包括輔料的P與Q；而且輔料不是屬於「通常含量的雜質」。

在中國的專利撰寫實務上，必須慎用封閉式寫法，固然專利申請案容易獲證，但是日後在行使專利範圍時，也會因為封閉式專利範圍的狹窄，而無法攻擊競爭對手。這也清楚的說出，專利範圍的撰寫，應先清楚瞭解市場的先前技術範疇，瞭解競爭對手的技術，在競爭對手技術與先前技術叢林中，尋找公司的生存之路，在生存之路上，設置足以致人於死的陷阱，才是最高藝術的專利策略。

作者： 邱英武 現任： 北美智權專利法規研究組主管 經歷： 曾任電腦週邊產品製造公司管理部門 （法務、IP、人事與總務）主管 曾任國內第一家同時取得SDA協會與MMCA協會BOARD ME MBER公司的法務/IP主管 曾任大專院校講師（1995-2002）。 智慧財產局專利審查官訓練課程講師。（2013--）

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