何謂「共同侵權」?成立要件又是如何?美國立法中並未對「共同侵權」予以立法,多是依據實際案例狀況去決定。美國聯邦巡迴上訴法院,於2007年的BMC Resources v. Paymentech, L.P案中,聲明一個成立共同侵權的要件之一,「就是二個以上的侵權行為人的行為,必須都可以歸責在單一行為人身上,方可適用直接侵權的規範」。就是其中一位侵權行為人,必須具有控制或指示其他行為人完成其他專利方法的行為,方可以認定其成立直接侵權責任。所以只要其他行為人與其不具有親密連結關係,都可以排除直接侵權行為的成立。這也就是B公司的心中盤算。
現在這種盤算,在美國聯邦巡迴上訴法院Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc.案 (2015/8/13) 全院庭審(en banc)的決定(Decision)[1]中,明確指出新的判斷標準,就是「一位行為人要對其他行為人,在侵權方法專利步驟行為承擔責任者,必須是:「對其他的行為具有指導或是控制的地位;以及該行為人是來自於共同侵權行為。」也就是說「當其他行為人參與了方法專利的步驟,且因為其他人的行為而從中獲得利益」的話,都會被認定為直接侵權。依此判決而觀,B公司的行為,再加上B公司發給客戶的書面指導行為的文件,可以認定B公司的行為,依據美國法律已經是直接侵權行為了!