根據§ 1127,「商業」(commerce)之定義為美國國會所能合法規範的所有商業活動。應注意的是,有判例認為§ 1127的「商業上使用」(use in commerce)定義乃特別適用在「申請使用」的判斷,而非用於認定「侵權使用」[1];但也有判例持相反的見解[2]。另與「申請使用」不同的是,「侵權使用」之「使用」有其獨特的意義,此為學者就判例法的觀察而提出的「商標使用原理」(trademark use doctrine),亦即「使用」(use)必須是為了「商標目的」而使用[3];不過,該些學者又指出,有些法院不問使用目的,而是有「商業上使用」即構成侵權使用。另外,諷刺性的使用可能視為合理使用或免責事由,而不屬侵權使用的範圍。
15 U.S.C. § 1051(a)(1)規定,擬申請註冊之商標必須已有商業上使用。因而,§ 1051(a)(3)(C)要求商標申請人必須宣示擬申請的商標是於「商業上使用」(use in commerce)。另方面,如果申請人無實際上使用擬申請之商標,§ 1051(b)(1)規定申請人必須要有「於商業上善意使用商標之意圖」(bona fide intention to use a trademark in commerce)。此外,根據§ 1051(b)(3)(B),申請人必須宣示其有善意的意圖以於商業上使用其商標(bona fide intention to use the mark in commerce)。
「申請使用」的「商業上使用」(use in commerce)其定義,根據15 U.S.C. § 1127(Lanham Act § 45),指在通常的交易活動(ordinary course of trade)中所從事的「善意」(bona fide)使用,且不是僅為了維持商標權有效性而使用。該定義與「維權使用」之「使用」(use)相同。
「維權使用」其關鍵在於「使用」的形式是否造成系爭商標的「放棄」(abandonment)。根據15 U.S.C. § 1127,有兩種狀況會造成商標「擬制為放棄」(shall be deemed to be “abandoned”)。第一種為商標權人不繼續使用其商標,且有「不再重起使用的意圖」(intent not to resume such use),而第二種為系爭商標已變成通用名詞(generic name)。
§ 1127對第一類的「擬制放棄」有三個證據法的規定。第一是「不再重起使用的意圖」可由「情境證據」(circumstantial evidence)所推論而得。第二是商標未使用達連續三年時,此可視為「放棄」的初步證據(prima facie evidence),因而有「推定放棄」的效果。第三是商標的「使用」指在通常的交易活動(ordinary course of trade)中所從事的「善意」(bona fide)使用,且不是僅僅為了維持商標權有效性的使用。應注意的是,此處之「使用」從文義上而言並無「商業上」(in commerce)的要件,但是有某些法院認為該「使用」即「商業上使用」(use in commerce)。
「不再重起使用的意圖」有舉證責任上的意義,因為此要件較「放棄的意圖」(intent to abandon)為嚴格。如果對造已盡了初步的舉證責任(prima facie case)而成就「商標放棄」的推定,則商標權人不能只舉證「無放棄的意圖」(intent not to abandon),而必須積極證明「重起使用的意圖」(intent to resume use)。