購物頻道的節目會使用文字或圖形來介紹商品，因為節目即廣告，文字或圖形的使用行為與商品有關連性，如果該文字或圖形有與他人商標間相同或近似的時候，則根據商標法第68條，可能發生商標侵害的疑慮。以下，本文將介紹智慧財產法院102年度的民事判決，從中提出節目製播的原則，讓電視購物頻道商能減低商標侵權的風險。
根據《衛星廣播電視法》第2條，電視購物頻道指的是「專以促銷商品或服務為內容之廣告頻道」，性質有別於一般電視頻道，不須遵守節目廣告區隔原則、與置入性行銷或冠名贊助的規定。基本上，電視購物頻道的節目就是商品廣告影片。
智慧財產法院102年度民商訴字第9號民事判決，即為因文字使用所產生的商標侵權訴訟之案例。本案商標權人A公司擁有系爭商標，註冊號第1542341號「宸禎黑色奇蹟」商標，其是由文字、圖形、和顏色所組成的商標（如圖一），並指定商品類別030的「米」商品。本案被告包括商品的製造商和兩家購物頻道業者（森森購物台及東森購物台、及該二公司的負責人）。
圖一、註冊第01542341號「宸禎黑色奇蹟」商標
A公司在2012年3月間至8月間透過「momo電視購物台」販售米類商品，並使用系爭商標。但A公司發現森森購物台與東森購物台上有出現系爭侵權製造商之黑米商品，且「在廣告過程中出現有近似系爭商標字樣」。因而A公司向智財法院起訴，並主張被告侵害其商標權。不過，本案法院認為系爭使用非侵害商標權之行為。
商標使用侵權三要件
「商標使用」是商標侵權成立的前提，而其有三個要件：（1）使用人主觀上「需有行銷商品或服務之目的」；（2）「需有使用商標之積極行為（即商標法第5條所列情形）」；（3）其使用之方式「需足以使相關消費者認識」該標示內容具「商標識別性」。在本案中，第三個要件是主角。本案法院認為「基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用」。否則，「形式上縱有商標用於商品或服務之事實」，但考慮該使用之「目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意者（intent to use）」時，則其「屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」。
本案之被控商標侵權使用
本案中有兩項被控商標侵權之使用。第一項是購物台的侵權廣告影片，在時間超過30分鐘以上的節目中，「出現「黑色奇蹟」字樣之時間甚短。其次，該四字「於該節目影片中之配置排版亦無特別顯著之處或強調之處，且於「出現時之相關字體字型、字樣大小、顏色設計均無特別突出之處」。另侵權廣告影片中的「黑色奇蹟」字樣，「與系爭商標圖樣之排版、字型、顏色等均不相同」。因此，本案法院認為被告就「黑色奇蹟」字樣之使用行為，「無從認識該廣告有何標示商標之意」。
又該侵權廣告節目中於使用「黑色奇蹟」時，亦出現「台灣黑米米中之鑽」、「米中之王」、「嚴選黑米頂級珍貴」等文字，故本案法院認為系爭使用「僅係為強調黑米之特殊性，並無任何擬表彰商品來源之意圖，是以被告顯無商標使用之意圖」。因而，本案法院指出「依上述廣告內容觀之，難認被告有商標之使用行為」。
第二項是森森購物台專屬網站上的使用。網站上的廣告影片中「所出現之『黑色奇蹟』字樣，係標示『台灣黑米、黑色奇蹟』字樣」，其呈現方式「與系爭商標圖樣之排版、字型、顏色等均不相同」。
其次，本案法院指出「因被告產品內容係外觀為紫黑色之黑米」，故該「廣告影片內容均在強調黑米所富含之花青素成分」，且相關廣告用語僅在「強調花青素為存在於植物中之水溶性天然色素，為良好之抗氧化劑來源，而黑米之外層比一般稻米多出一層花青素，黑米之高含量花青素成分並使黑米呈現黑紫色狀態之狀態」。因而，本案法院認為該「廣告影片中於說明被告產品富含大量花青素成分之後，使用黑色奇蹟等字樣，實係用以形容本件被告產品所具備之高含量花青素營養價值為一奇蹟」。
進一步，本案法院認為儘管「網站上標示為『台灣黑米、黑色奇蹟』字樣，其目的亦實係為說明黑米所具有之前揭優點，說明黑米本身所具有之高營養價值，以及黑米可對於人體帶來之益處」，故該八個字「係用以形容其產品之品質」，而「此種方式的使用，係純粹作為被告產品本身的說明，並非作為商標使用以指示商品或服務之來源，消費者亦不會因此對商品或服務來源發生混淆誤認之虞」。因此，本案法院認為「原告主張被告行為已使消費者產生混淆誤認，即不足採」。
節目內容的呈現與商標侵權的避免
從本案的經驗，電視購物頻道商在節目製播時，如果能妥善處理相關畫面中的文字表現，應可避免商標侵權之問題，對此有兩則建議。
首先，節目上的文字形式，應避免使用藝術字或造型字體。例如，本案系爭商標雖是文字（「黑色奇蹟」）為基礎，但每個字都有美術設計。因系爭廣告節目於購物電視台播出時，其使用之「黑色奇蹟」等字的字體字型、字樣大小、顏色設計等「均無特別突出之處」，故與系爭商標的文字設計得以明顯區隔而不同。此外，因系爭廣告節目對「黑色奇蹟」等字的字型選用，非為凸顯該四字與商品間的關係，故本案法院認為該文字使用非屬商標使用。因此，節目上的文字最好是一般字幕字體即可。
第二，應從商品的性質來選擇文字的使用。相關文字應配合商品性質的說明，且在呈現時應同時與其他說明文字混合。例如，系爭廣告節目在呈現「黑色奇蹟」時，「台灣黑米米中之鑽」、「米中之王」、和「嚴選黑米頂級珍貴」等陳述一併呈現，因而本案法院認其整體而言是針對黑米的性質描述，不涉及商標使用。
同樣在系爭網站上的影片，其內容在介紹黑米的重要成分，包括「台灣首創，世界僅有…高含量花青素養生長壽米，只要吃米飯就能攝取豐富花青素」、「每公克黑米米糠內含有20,600微克花青素」、「花青素，天然的抗氧化物質，其抗氧化能力是維他命E的50倍、維他命C的20倍」等等。另「黑色奇蹟」又與「台灣黑米」併陳。因而，本案法院認為「黑色奇蹟」只是在描述黑米的特殊性質。因此，廣告節目中文字的使用應環繞在商品性質的解釋或舉例，以避免被認為商標使用。
商標法修法之建議
電視購物頻道常在不知情的狀況下，於節目中銷售性質為仿冒品之商品，但該製造商又有意在廣告節目內容中置入與被仿冒商品有關的商標文字時，特別是當受保護商標的識別性屬於知名品牌商品時，「商標使用」的第三個要件仍有可能成立。對此情況下，商標法應修正以讓無辜的購物頻道商免除侵權責任。
根據商標法第68條，商標侵權行為的認定要考量兩個因素：（1）侵權商標和受保護商標間是相同或近似；（2）侵權商品和受保護商標所指定的商品間是相同或類似。當於侵權商標與受保護商標用於同一商品時，無須證明「有致相關消費者混淆誤認[來源]之虞」；但在其他的情況下，則應證明「混淆誤認之虞」。
避免混淆誤認之虞之方法，例如在節目畫面上強調製造商的公司名稱、營業處所和聯絡方式，如此消費者可清楚相關商品的來源，而不致和受保護商標所涉之商品有來源混淆。特別是公司名稱和相關資訊必須比相關文字的呈現還明顯，以達辨別的效果。
另在不須要證明「混淆誤認之虞」的狀況中，唯一阻擋文字具有識別性之方式為遮蔽與文字有關的畫面，例如對商品上或製造商秀出的文宣中有文字的部分，節目製作單位應遮蔽之。
因此，商標法可規定當第三人在不知其協助販售的商品是仿冒品狀況下，以適當或合理的手段將相關商品上的文字進行遮蔽，或於節目畫面上明顯標示製造商的身份和資訊，則該第三人可不因其客戶的商標侵權行為而負連帶責任。
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
作者： 陳秉訓
現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授
經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授
學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士
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