傳統的商標主要由文字、圖形、記號及聯合式所構成。新型態的商標，則包括顏色商標、聲音商標、立體形狀商標、氣味商標等。但是要申請到商標，必須具有識別性，在產品外觀上的顏色組成，必須要能夠讓消費者認識其為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別。

典型案例

例如，Tiffany的特殊藍色包裝、金莎巧克力的金色、棕色包裝…等，都是顏色及立體形狀綜合的商標。其中，Tiffany在台灣申請到顏色及立體形狀商標（如圖一），由一淺藍色（國際色卡號碼Pantone Number為PMS1837）六面立方體盒外繫一白色緞帶組成；金莎巧克力也有申請金色和棕色包裝（如圖二），由球狀糖果以金黃色包裝紙之包裝圖，再以咖啡色包裝紙為底，有一白色橢圓形標籤置於糖果頂端中央，並含外文 "ＦＥＲＲＥＲＯ　ＲＯＣＨＥＲ"等字樣，而橢圓形則採以金黃色、白色及紅色線條之輪廓所構成。

圖一、Tiffany在台灣註冊的藍色包裝盒顏色及立體形狀商標

圖片來源：TIPO（註冊/審定號：商標01448056）

圖二、義大利商費列羅公司在台灣申請到的金莎巧克力包裝商標

圖片來源：TIPO（註冊/審定號：商標01200291）

長期使用產生後天識別性

由於商標必須具有識別型才能註冊，不過單一顏色並不具有「先天識別性」，若是顏色的組合及設計，才具有識別性。故單一顏色商標，或兩種顏色之簡單組合，申請人必須將該顏色使用在產品或服務上，並且經過長期的使用，使該顏色成為商表或服務的識別標示者，形成「後天識別性」；亦即，消費者看到該顏色會聯想到某一商品或服務，該顏色具有「第二意義」（secondary meaning），才能給予註冊。

申請顏色商標的申請人，必須提出一些證據，證明該顏色已經取得後天識別性。這些證據包括

1. 商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；
   
2. 銷售量、營業額與市場占有率；
   
3. 廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；
   
4. 銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；
   
5. 各國註冊的證明；
   
6. 市場調查報告；
   
7. 其他得據為認定有後天識別性的證據。

申請人負有舉證責任，要證明該顏色組合已經在交易過程中，因為有實際的不間斷使用，具有第二意義而取得後天識別性。

印度案例：美商地愛公司的農業用機械綠黃色商標

美商地愛公司（DEERE & COMPANY）的著名商標為John Deere，從1910年起，就在美國長期生產銷售農業用機械。在2016年時，向台灣智慧財產局申請二件綠色與黃色組合商標，指定使用於農業用機械上。以下為該二件商標的圖案與商標圖樣描述。

圖三、美商地愛公司的農業用機械顏色商標1

圖片來源：TIPO（商標註冊/審定號：商標01911545）

本件為顏色商標，如圖樣所示所使用實際顏色為綠、黃二色組合置於農業用機械上，綠色用於車體，黃色用於車輪內框，圖樣上虛線部份之形狀不屬於商標之一部份。

圖四、美商地愛公司的農業用機械顏色商標2

圖片來源：TIPO（商標註冊/審定號：01911546）

本件為顏色商標，如圖樣所示所使用實際顏色為綠、黃二色組合置於農業用曳引機上，綠色用於車體，黃色用於車輪內框，圖樣上虛線部份之形狀不屬於商標之一部分。

地愛公司有在台灣申請這個顏色組合商標，但在印度並沒有申請。在2018年，於印度對一家農用機械公司提起侵權訴訟[1]。被告公司Mr. MALKIT SINGH & ORS的商標為Markit，也是生產農用機械。其生產的農業機械，雖然大多也是綠色，但有部分機型，自2008年起，在輪胎部分使用了黃色，故地愛公司認為其模仿了自己的顏色組合。

圖五、被告公司生產的Markit牌農用機

照片來源：swarajyamag.com

印度德里高等法院在2018年5月做出判決，認為原告的綠色、黃色顏色組合，其在農用機械上的使用非常獨特，具有著名、識別性，且可讓消費者識別到是原告的商品來源。這樣的顏色組合使用超過一百年，大部分的消費者均會將綠色車殼、黃色輪胎，連結到Deere牌的牽引機。原告的顏色組合，若有申請商標的話，應該可以獲得商標保護，則被告行為將構成侵權。由於原告並沒有真的申請商標，但英國法體系下有所謂的passing off，相當於台灣所講的「仿冒他人表徵」。故最後德里高等法院認為，被告知侵權構成passing off之侵權。

英國案例：吉百利的紫色巧克力包裝顏色商標

英國糖果企業吉百利（Cadbury）從第一次世界大戰起，就在巧克力包裝上使用紫色包裝，而吉百利公司於1995年，將紫色（色號Pantone 2685C）在英國申請註冊為巧克力包裝的商標，並且提出相關證據，證明該紫色包裝的使用，已經取得後天識別性。

英國智慧財產局在2008年5月30日，核准並公告該商標。但雀巢公司（Nestlé）卻提出異議，認為該商標並沒有辦法透過圖說加以表示，因而不符合英國商標法的定義。另外，雀巢公司也認為該產品的描述範圍太過廣泛。

圖六、吉百利所註冊的商標顏色（No. 2 376 879）

圖片來源：UKIPO

異議後，審查官在2011年10月允許該紫色商標註冊，但認為指定商品範圍應該加以限縮，限縮在具體形式的牛奶巧克力產品上。

2012年英國高等法院一審判決

雙方不服，上訴到法院，2012年，英國高等法院做出一審判決[2]。

就單一顏色能否註冊商標問題，高等法院Birss法官判定吉百利公司（Cadbury）勝訴：「依據歐盟法，單一顏色商標本身可以根據歐盟指令第2條註冊。…進而，Cadbury公司對該顏色商標所為的簡短描述，我認為紫色(Pantone 2685C)應用於巧克力產品包裝的整體可見表面全部或整體可見表面的絕大部分，符合歐盟指令第2條的符號的定義。[3]」

但是，因為單一顏色商標必須具有後天識別性，而後天識別性必須有真的長期使用於特定產品上。雀巢公司（Nestlé ）認為，吉百利的商標註冊指定商品範圍太廣，應該加以限縮。

最後高等法院Birss法官，同意雀巢公司之主張，認為本案中對商標示用範圍的描述太過廣泛，而應該限縮為「適用條狀或板狀的牛奶巧克力；吃的牛奶巧克力；喝的巧克力； 製造巧克力飲料汁之準備。[4]」

圖七、英國糖果企業吉百利（Cadbury）公司實際使用的巧克力包裝

圖片來源：The Drum

2013年二審判決認為絕大部分為紫色太過模糊

本案雙方又上訴，2013年10月，上訴法院做出新的判決[5]認為，對於紫色商標的概括描述提到「用於產品包裝可見表面的絕大部分範圍」，這樣的描述太過空泛。

上訴法院指出，商標必須符合的要件中，必須要是(1)符號（sign）；(2)能夠以圖說方式表示[6]。但上訴法院認為，本案中註冊的紫色商標，並不符合「符號」，也無法以圖說方式呈現[7]。上訴法院認為，若允許這麼模糊的商標註冊，將違反明確性與公平性原則，因為競爭對手無法從登記簿上瞭解該註冊商標的完整範圍[8]。

上訴法認為，有效的商標註冊，必須以清楚、可理解、明確、精確、可接觸、一致性、自我獨立及客觀性，因為吉百利公司所註冊紫色商標的說明「絕大部分範圍是紫色」，出現了在說明上無法解受的模糊，可能在紫色之外，還加入各種其他顏色，存在各種可能性，但這些可能性都將沒有展示或描述於申請書中[9]。上訴法院認為，這件申請案，並不是涵蓋單一符號，而是多個符號，可以不同變換方式、表現[10]。最後認為該商標描述的後段部分，應該刪除。

結語

整體來說，單一顏色商標要獲得商標註冊，要具備後天識別性，要能夠舉出證據具有長期交易的事實，在消費者心中已經留下深刻的印象。在註冊時，仍應該與產品立體形狀搭配一同註冊，註冊指定使用的商品，並且應該以過去長期使用的商品為限，比較有機會成功註冊。

備註：

【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】

作者： 楊智傑 現任： 雲林科技大學科技法律所 教授 經歷： 真理大學法律系助理教授 真理大學法律系副教授 學歷： 台灣大學法律系 中央大學產業經濟所碩士 台灣大學法學博士 專長： 智慧財產權、美國專利法、美國著作權法、憲法

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們