商標法賦予商標權人防止他人以行銷為目的而不當利用其商標，該不當行為略分為三類：（1）於同一商品或服務中使用相同的商標；（2）於類似之商品或服務中使用相同的商標；（3）於同一或類似之商品或服務中使用近似的商標；其中後二者行為必須導致消費者混淆誤認相關商品或服務來源。不過，商標法第36條規定四類商標權效力所不及的事項，其中之一是「權利耗盡原則」，即「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權」。不過，若為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，商標權人仍能主張權利。

權利耗盡讓商標權人喪失控制相關產品的二手市場或次級市場之權利，但此困難可透過公平交易法來減輕。以下本文將介紹相關案例，並討論其延伸應用。

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權利耗盡案例

在智慧財產法院104年度民商上字第9號民事判決之案例（案例一）中，受害商標為新加坡商鱷魚國際私人有限公司（Crocodile International Pte Ltd，稱「鱷魚公司」）的註冊商標，包括「Crocodile」和「鱷魚」等文字商標和鱷魚圖形商標，該商標指定於是服飾類商品。侵權人以「鱷魚／Crocodile原廠廠拍」為名義從事服飾販售業務，但其銷售場所的商品多數是其他廠牌的服飾，且所販售的”Crocodile”服飾是過季的商品。本案涉及違反商標法和公平交易法。

就違反商標法部分，智財法院調查發現鱷魚公司「並不否認曾授權亞鱷公司生產標示[系爭商標]之商品，對於授權期間生產商品之數量並未約定，且同意亞鱷公司得在[2000]年3月底前清理庫存，對於清理庫存之對象並未限定為自然人或法人」，因而系爭服飾商品係由原審被告於「亞鱷公司合法授權期間內生產及約定出清存貨期間所取得，再轉售予[其他被告]，係屬合法授權生產銷售之真品」。因此，該案智財法院認為「本件廠拍之系爭服飾商品係經合法授權而為生產銷售」，故「依商標法第36條第2項前段規定，[商標權人]不得再就系爭服飾商品主張商標權」。

另在智慧財產法院105年度民商上字第12號民事判決之案例（案例二）中，被告購買原告法商香奈兒股份有限公司（CHANEL）的產品做為活動贈品用，其以實體物品照片用於活動贈品說明，並且在相關活動佈置中加入原告的商標，包括「香奈兒」、「CHANEL」等。該案智財法院認為被告行為有商標權利耗盡之適用，因為被告「為舉辦系爭活動，派員至百貨公司之[CHANEL]專櫃」，而於購入相關商品後，「以實品、實物拍攝照片方式作為系爭活動之中獎贈品說明，且適當附加系爭商標於相關佈置物，並無使商品流通於市場後，發生變質、受損或有其他不正當事由」。

案例一涉及的真品是所謂「過季商品」，其製造期間為1998年7月1日至1999年6月30日，但侵權人卻以「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」名義於2013年間販售該些真品。案例二的被告舉辦「時尚週年慶抽經典香奈兒」之抽獎活動，來補助其化粧品零售業務。該二類行為本質上在利用商標權人的產品名聲，以強化自身產品的行銷；其於行銷活動中亦使用權利人之相關商標，但卻因為其行為屬販售或贈送真品而適用權利耗盡原則。

攀附行為與公平交易法

對攀附知名品牌的行為，實務上有公平交易法第25條可提供商標權人主張權利。該條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。根據在智慧財產法院104年度民商上字第9號民事判決，所謂「欺罔或顯失公平之行為」指「自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段」，以致妨礙公平競爭、或使消費者不能為正確之交易決定。

判斷上所考量之因素有二項：（1）「遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取」；（2）「其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等」。如果攀附或抄襲之行為屬「完全一致之抄襲」，則縱使無該二項因素之情事，「仍有違法之虞」，而「應依個案實際情形，綜合判斷之」。

在前述案例一中，該案智財法院認為侵權人有違反公平交易法第25條（當時公平交易法第24條）攀附商譽之行為。一方面是鱷魚公司之「鱷魚」及「Crocodile」等品牌「經多年努力及斥資推廣行銷」，其「早已在國內外成為不限於服飾之跨領域高度著名商標」，故該案侵權人既然身為服飾銷售同業，其對於系爭商標等之商譽應熟悉。另方面是該案侵權人長年「持續利用『鱷魚』以及『Crocodile』作為廣告唯一且主要之標題，並搭配使用[該案商標權人]經銷商特別推廣宣傳之新品照片」，而「意圖使消費者混淆誤認[侵權人]廣告中所展示之其他服飾商品均為鱷魚品牌，以吸引消費者至廠拍展場選購99%非『鱷魚』或者『Crocodile』品牌之各類商品」，此已「造成消費者實際上混淆誤認之結果」。

具體而言，該案侵權人的行銷方式包括（1）以利用「鱷魚」及「Crocodile」為「廣告唯一且主要之標題」；（2）以「鱷魚廠拍」為標題所主力宣傳之服飾商品並非受權利耗盡原則保護之商品；（3）抄襲鱷魚公司授權經銷商所製作的廠拍廣告。

因而，該案智財法院認為侵權人「利用[鱷魚公司之]著名『鱷魚／Crocodile』商標作為新聞以及招牌廣告吸引消費者進入廠拍會場選購，以增加其他商品交易機會之行為，顯係攀附[鱷魚公司]長久以來努力經營之『鱷魚／Crocodile』商標知名度，榨取[鱷魚公司]長期以來努力之成果」，而屬「不利於[鱷魚公司]之欺罔、顯失公平行為」，故侵權人之廣告行為係違反公平交易法第25條。

值得注意的是該案智財法院認為侵權人有公平交易法第21條規範之不實廣告行為。第21條第1項規定「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」。同條第2項定義「所定與商品相關而足以影響交易決定之事項」，其包括商品之製造者或其他具有招徠效果之相關事項。由於該案侵權人「對外不斷以『鱷魚廠拍』為廣告名稱吸引消費者選購其他有品牌或者無品牌之商品」，該案智財法院指出對於「此種攀附行為，如不予遏止，不僅侵害公平交易秩序，對於[鱷魚公司]亦顯有不公」，且「將嚴重破壞市場秩序及[鱷魚公司]權益」。

延伸應用：具有商標性質的電視節目

前述商標法案例可幫助思考關於具有商標性質的電視節目，當其節目畫面未經同意而被他人利用於銷售與該節目有關的商品時，著作權侵權行為應如何評價之問題。

如果侵害節目畫面的行為人在商品行銷時有使用該商標，但其利用節目畫面是為了誤導他人購買其商品而非系爭節目內所置入的商品時，則類似攀附他人商標之行為。

在攀附的情境下，非法利用節目畫面的侵權人，可能無著作權法第87條第1項第1款之侵害著作權人信譽的問題，因為其販售的商品不是仿冒品或劣質品。但若將智慧財產法院104年度民商上字第9號民事判決類推適用在該類著作權侵權行為的分析上，對該侵權人的民事責任應可考慮系爭電視節目之商標性質。亦即，計算該侵權人之損害賠償時，其所得利益的計算基礎應可參酌相關商品銷售的金額。

如果未經同意而利用節目畫面的侵權人其所行銷的產品是正版品，就不算是侵害電視節目之商標性質的著作權侵害行為。儘管消費者是因系爭節目畫面而產生購買意願，但因所購買的產品是正版品，故並未有混淆誤認而買錯產品的問題。此類利用型態可由商標權權利耗盡的概念來類推思考。

行為人透過合法管道購入系爭戲劇節目所附隨的產品。既然相關節目畫面對系爭產品有識別性的意義，當該行為人使用該節目畫面以行銷系爭產品時，此即為利用系爭戲劇節目的商標性質。就此類似商標使用行為，因為其是處分合法的正版品的行為之一部分，則將智慧財產法院105年度民商上字第12號民事判決類推適用在此情境，該行為人可視為受到商標權利耗盡之保障，因而其利用該節目畫面之行為並非侵害系爭戲劇節目之商標性質。不過，若未經著作權人同意利用節目畫面，仍屬著作權之侵害行為。

作者： 陳秉訓 現任： 國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授 經歷： 國立台北科技大學智慧財產權研究所助理教授 華邦電子公司製程工程師 聯華電子公司製程整合研發工程師 台灣茂矽電子公司專利工程師 禹騰國際智權公司專利工程師 威盛電子公司專利工程師 亞太國際專利商標事務所專案副理 學歷： 美國聖路易華盛頓大學法律博士 美國聖路易華盛頓大學智慧財產暨科技法律法學碩士 政治大學法律科際整合研究所法學碩士 台灣大學化工所碩士 台灣大學化工系

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