社會大眾在日常生活中，極容易觸及著作權侵害或合理使用爭議，尤其是音樂著作及攝影著作。本文透過日前引發熱議的一則案件，簡要說明攝影著作侵權認定之相關問題。
圖片來源 : shutterstock、達志影像
本案被告為小商家負責人，為營造懷舊氣氛，曾委託他人將網路上之「黑松沙士」、「黑松」、「維他露」、「吉利果」等商標圖案轉印成看板，並作為商店佈置。告訴人則曾委託攝影師拍攝前述圖案看板，並將照片收錄成冊出版，嗣後發現被告使用相同圖案之看板，遂提出告訴主張侵害著作權。本案法院最終判定被告無罪，並於判決中仔細比較雙方提交的照片，大致就「同一照片」與「非同一照片」分別處理，並作成兩大理由：
- 雙方所有照片經比對後，除「吉利果」外，應屬於不同時間拍攝，既然是不同照片，自無侵害告訴人照片著作權之問題。
- 至於被告使用之「吉利果」照片，雖可能為告訴人擁有，但因欠缺原創性，故無法受著作權保護，自然不涉及侵權。
如此處理是否合理妥當，容有討論餘地。本文認為，若分從下列三點探究本案爭議所在，或許較為清楚明瞭。
1. 是否侵害他人攝影著作——「實質近似」之解釋
本案法院在比對雙方照片的過程中，以廣告看板鏽斑位置、有無污痕、孔洞位置及有無穿繩、反光位置及情況等多項細節，認定照片中之「黑松沙士」、「黑松」、「維他露」等看板為同一實物，但雙方所執屬於不同時間拍攝的照片。並一再表示，既然被告聲稱大圖輸出一張僅百元，實無修圖必要，以此反駁檢察官認定為同一照片之質疑。
然而，是否同一照片恐非重點，因為著作權侵害並不要求完全相同，僅需符合接觸及實質近似兩者要件即構成侵權。根據實務見解[1]，要件分別解釋如下：
- 「接觸」：不以證明被告實際接觸著作權人之著作為限，一般而言，只要被告「應有合理機會或合理可能性閱讀或聽聞著作權人之著作」即可。
- 「實質近似」：包括「量」與「質」之相似。前者係指抄襲部分所占比例程度，後者則是在於抄襲部分是否為重要成分。
是以，若屬於同一照片且受著作權保護（參見次點討論），確實構成侵權；但若非屬同一照片，並不因此當然排除侵權可能。
儘管如此，本案法院分就「是否同一照片」討論，或許是出自著作權保護範圍寬窄之考量：智慧財產法院曾指出[2]，現今攝影著作因創作人較仰賴器材內建的攝影功能，自己挹注的攝影技巧較少，故創作程度不高，可受著作權保護之範圍自然較為狹窄；除非以重製、貼上等方式複製照片，否則即使他人曾接觸該攝影著作，只要拍攝角度或取景有些許變化，便不構成抄襲。 這確實是值得考量的論據，同時也牽涉到另一個難題，亦即「模仿他人拍攝角度、構圖而拍攝相同物品或景致」是否構成侵權。不過，此議題尚非本文重點，留待他文再敘。
這確實是值得考量之論據，同時也牽涉到另一個難解問題，亦即「模仿他人拍攝角度、構圖而拍攝相同物品或景致」是否構成侵權。不過，此議題尚非本文重點，留待他文再敘。
是否屬於攝影著作——「原創性」要件之認定
針對「吉利果」看板，本案法院認為雙方照片反光位置吻合，可能因印刷而產生色差，故應屬於同一照片；但由於告訴人照片與原本商標圖樣差異僅在於「反光」，難以認定有何種創意或巧思，因此，該照片不受著作權保護，自無侵權問題。
此部分便是涉及原創性問題。綜合本案判決及先前實務見解[3]，攝影著作之原創性具備下列特點：
- 最低限度之創意
原創性要求之創作程度要求極低，僅需有微量程度之創作，得展現創作人之精神作用及個性即可；亦即，無論作品多簡單明顯，只要有少量創作星火，便受著作權保護。實際上大多數作品均能符合此項標準。
- 傳統攝影技巧並非重點
隨著科技進步，無論是單眼相機或智慧型手機，均內置拍攝模式可供選擇，使用者毋須學習光圈、景深、光量、快門等知識及技巧，藉助機器便能拍出專業級的照片。因此，現今認定攝影著作是否具原創性，不再側重傳統技巧上之調整以及藉此呈現之光線、構圖、色彩與情感表達，只要創作人依據拍攝時內心浮現的原創性想法，對拍攝主題、對象、角度及構圖等因素有所選擇及調整，於客觀上展現其獨立創意、思想與感情，便符合原創性要件。
- 不得僅為機械式再現
照片若僅是人或物的機械式再現，並不符合原創性要件。智慧財產法院即曾表示[4]，當事人聲稱受保護的照片尺寸極小、解析度甚差，亦未提出其他證據資料說明個人創意，故無從判斷創作人如何將拍攝當時的創意，透過拍攝對象之選擇、位置安排並運用各項攝影技術加以呈現，故認定該照片單純屬於實體物品的機械式再現。
回到本案。法院雖引述相關判決意見，但僅針對屬於同一照片之「吉利果」看板提及：其勘驗底片時發現，攝影師係將收藏實物放置於紙箱上，並以同一張底片拍攝正立之「黑松汽水玻璃瓶」看板與倒立之「吉利果看板」，顯然是倉促之下想辦法讓兩件物品同時入鏡，故認定未有任何創意。然而，在其他看板部分，卻未論及創作之原創性，僅只比對是否為同一照片而已。
實際上，根據本案相關陳述，真正問題或許在於，雙方使用的照片可能均屬於機械式再現而欠缺原創性，然而，本案判決並未一體檢視告訴人所有照片，即使在「吉利果」看板，也僅是以反問句質疑攝影師的做法與反光有何創意，而非透過實務見解揭示的觀察重點，詳細論述得出機械式再現此一結論。總歸一句，創作必須具備原創性，方可能論及侵權與否（是否同一照片在此階段才有意義）。
再者，法院此處最後留下「若有侵權，應由商標權人提告」等語，也令人費解。即使商標權人提告，由於同樣是主張其擁有之著作權，並不因此動搖法院認定結果——只要欠缺原創性，便不受著作權保護。不過，商標權人確實可能循其他權利，提出侵權主張，亦即次點討論之「商標使用」。至於法院提及商標年代不夠久遠而非屬古物、仍在商標權期間、並非由古物收藏家主張權利等理由，應與著作權侵權判斷較無關聯。
是否侵害他人商標權——商標「使用」之定義
在本案，商標權人除主張著作權外，是否亦能主張商標權？其答案取決於，被告使用上開看板之方式是否屬於商標使用。根據商標法規定，商標使用係指使用人基於行銷目的，有「將商標用於商品或其包裝容器、或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品」、「將商標用於與服務提供相關之物品」、「將商標用於與商品或服務相關之商業文書或廣告」等情形，足以使相關消費者認識其為商標。
以本案被告使用方式及客觀情境觀察，消費者不大可能認為該等看板係作為識別被告服務之用，充其量只是以仍具識別功能之老牌商標圖樣作為裝潢元素，故原則上應不涉及商標權侵害。
結語
本文認為，告訴人照片是否受著作權保護方為本案討論重點，但如何認定照片有無原創性，向來並非易事，換言之，侵權與否本身即存在相當大的不確定性。再加上目前著作權法仍有許多刑事罰則，使用他人作品時務必多加留意，盡可能利用明確授權或明顯屬於公共領域之素材，避免捲入法律糾紛。
備註：
- 智慧財產法院109年民著訴字第67號民事判決。
- 智慧財產法院106年刑智上訴字第38號刑事判決。
- 最高法院92年度台上字第1424號刑事判決、106年度台上字第775號民事判決；智慧財產法院108年民著訴字第98號民事判決。
- 智慧財產法院107年民商訴字第62號民事判決。
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
| 作者： |
許慈真 |
| 學歷： |
輔仁大學外語學院財經法律翻譯學程
輔仁大學法律學系博士
輔仁大學財經法律學系碩士
輔仁大學法律學系學士 |
| 專長： |
智慧財產權、法律翻譯 |
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