2020年初，智慧財產法院二審LV控告韓商樂金公司行銷「My Other Bag」構成之商標權及著作權侵權案件，翻轉了一審的無罪判決，足見台灣實務在商標及著作的戲謔仿作適用上，有極大的見解歧異。針對「戲謔仿作」此一新穎議題，要如何能主張合理使用，避免構成侵權行為呢？

圖一、台灣商標協會舉辦大師講堂，邀請成大法律系副教授許曉芬主講「商標戲謔仿作」。

台灣商標協會／提供

商標法上之戲謔仿作

成大法律系副教授許曉芬指出，「戲謔仿作」（Parody）源自於希臘文，意指利用刻意誇大方式模仿、重塑另外一個作品，達到幽默的效果，具有嘲諷意味。從2010年起，台灣陸續發生幾起「商標戲謔仿作」侵權爭議案，「嬌蕉包」是最著名的第一案，有業者將愛馬仕的柏金包外觀轉印到帆布包上，更將愛馬仕著名商標中的馬車置換成香蕉，HERMES文字置換成BANANE。雖然業者強調這不是拷貝，是以幽默戲謔方式詮釋經典，但愛馬仕公司還是提起告訴，本案最終以和解收場。

而2014年曾發生的「流淚香奈兒」[1]案件，也是討論戲謔仿作爭點的代表。該案被告將香奈兒的著名雙C商標做成溶化狀使用在包包上，號稱主打萬聖節風，被告主張是以詼諧方式戲謔品牌，並非仿冒。本案一審士林地方法院認為無混淆誤認之虞，故判被告無罪，但到了二審則改判有罪。智財法院在判決中指出，學理上所謂「商標之戲謔仿作」，是基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制，然商標法本為保護商標權及消費者利益，商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益，如欲允許「商標之戲謔仿作」，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾的訊息，還要加上「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量。

商標戲謔仿作是否可為商標權限制例外？反對的見解認為，立法者未明定商標戲謔仿作是否為例外；而著作權法與商標法的本質不同，不能一併而論。商標戲謔仿作往往隱藏著搭便車之意圖，是否侵權應按照一般商標或著名商標判斷，無須立法將戲謔仿作排除。另一方面，認同商標戲謔仿作的見解認為，商標戲謔仿作是基於表達自由，在不影響原商標辨識商品服務功能的前提下，應允許商標戲謔仿作；但並非將著作權之例外直接適用於商標法，兩者要件也不相同。

台灣智財法院怎麼看商標戲謔仿作？

LV公司針對Monogram Multicolor 設計之彩色外觀，在台灣取得多件註冊商標，但在2016年時，樂金公司販售近似於LV商標的氣墊粉餅、帆布袋及手拿鏡，被LV公司提起告訴。本案經智慧財產法院第一審審理時，認定構成「商標之戲謔仿作」；著作權方面也構成合理使用，未侵害原作之著作權。LV公司不服上訴至第二審[2]後出現反轉，智慧財產法院第二審審理認為，樂金公司之行為非屬戲謔仿作，且侵害LV公司的商標權及著作權。

圖二、聯名粉餅案之系爭產品與系爭商標

圖片來源：2021/2/25台灣商標協會大師講堂，許曉芬簡報資料

表一、聯名粉餅案主要爭點

資料來源：2021/2/25台灣商標協會大師講堂，許曉芬簡報資料

被告樂金公司辯稱，美國聯邦法院過去已認定MOB帆布包構成商標戲謔仿作之合理使用（下稱美國MOB 案），因此相同的翻玩風格及戲謔內涵，應可延伸到帆布袋以外的其他商品，像是粉餅、化粧品等，並主張本案應可成立商標的戲謔仿作。二審智慧財產法認為，商標合理使用是一種「抗辯」而非「權利」，縱使MOB公司在美國案提出戲謔仿作合理使用之抗辯，被美國法院所採納，不表示MOB公司有權再授權他人在台灣境內使用。此外，二審智慧財產法指出，美國MOB案判決揭示成立商標戲謔仿作合理使用，須符合兩項要件：一、必須清楚傳達「與原作沒有任何關係」的訊息，而無欲混淆消費者或搭商標權人商譽便車之意圖；二、使用行為本身使原作與仿作間產生有趣的對比差異，表達出戲謔或詼諧的意涵或論點，讓消費者立可察覺為戲謔仿作。

許曉芬進一步解釋，在台灣商標法之規範下，若主張戲謔仿作合理使用之人，可以提出之抗辯有二種，第一種是主張僅係戲謔詼諧之言論表達，並非將他人之商標作為表彰自己之商品或服務來源之標識，也就是非商標法上「商標之使用」行為；第二種是使用人可主張使用商標的行為，不致造成相關消費者混淆誤認，故不侵害商標權。但若使用他人的商標，這兩項抗辯又無法成立，台灣法院仍會認為構成侵害商標權行為，無法藉口商標戲謔仿作而免責。

法國Danone商標案

許曉芬指出，商標使用是否構成戲謔仿作，法國法院重視的是「手段和目的是否相符」。舉例來說，法國酪農為了示威抗議法國乳品龍頭企業DANONE集團裁員，將DANONE商標改成杯葛DANONE（如圖），遭到DANONE集提告。一審法院認為，儘管是為了抗議而使用DANONE的網域名稱和商標，但只要有可能減低該公司產品銷售，就DANON產生經濟利益的影響；而使用與Danone公司完全一樣的文字，就是商標侵權。一審法院認為，在抗議網站上仿作Danone商標，對於其意見表達毫無必要，應有其他替代方式可以使用。但二審法院則認為，抗議者於網站上未惡意陳述，且並非在交易過程中使用、單純抗議性質，也不會在使用者心中造成任何混淆誤認之虞。

圖三、法國Danone案系爭商標使用

資料來源：2021/2/25台灣商標協會大師講堂，許曉芬簡報資料

著作權法上之戲謔仿作

若從著作權法上考量戲謔仿作，是基於對幽默諷刺文化的尊重，以及言論與表達的自由。美國著作權法將戲謔仿作放在「合理使用」的相關規範中，並未在條文上明訂戲謔仿作是否為合理使用的事由或法定事項，但會從「合理使用」的要件裡去思考，包括仿作的目的及性質、仿作中使用原著作佔著作之數量及實際比例，以及仿作對原著作潛在市場或價值的影響，以此判斷在著作權法上是否能夠成合理使用的事由。

歐盟指令則不同，歐盟有制定著作權限制或例外（Directive 2001/29/EC Art. 5(3)(k)），若基於諷刺、模仿、滑稽之目的利用他人著作，會員國得制定著作權限制或例外。以法國為例，基於習慣(la loi du genre)，著作權人不得禁止滑稽（parodie）、模仿(pastiche)、諷刺漫畫之著作利用(caricature)，法國有相當多的法院判決在討論戲謔仿作。許曉芬強調，法國認為所有權利的例外，都是在皮膚上劃一道傷口，對權利人來說是會痛的，因此在認定上要格外小心。

而英國跟美國類似，採取「合理」（Fair dealing）制度認定。英國著作權法上有法定的例外事由，但還是必須以合理方式使用。英國條文裡明白列出，「為諷刺、模仿、滑稽之目的使用他人著作，不構成著作權侵害」。

圖四、著作權法上之戲謔仿作相關規定

資料來源：2021/2/25台灣商標協會大師講堂，許曉芬簡報資料

戲謔仿作之判斷標準與界限

許曉芬認為，商標戲謔仿作的判斷標準，包括基於商標法的考量，以及商標法的外部考量。基於商標法自身考量，主要在於「是否為交易過程中使用」，包括是否構成混淆誤認之虞、是否影響商標功能。而商標法之外的考量因素，例如是否構成表達自由？手段目的是否相符、是否因其行為引起其他民事責任等等。台灣過去商標戲謔仿作判決比較少，且爭議案件多是在販賣商品上使用到他人商標；但在歐洲或法國很多案例是為了抗議目的，法院會討論「是否構成商標使用」，並在判決時考量公益性質，以及消費者對該商標仿作產生的聯想。台灣法院則是很在意是否構成混淆誤認、是否為惡意使用，若是攀附商譽議題、影響他人商標功能，都不能以戲謔仿作來免除商標的侵權責任。

資料來源：

1. 2021/2/25台灣商標協會大師講堂（三）「商標戲謔仿作」，許曉芬副教授簡報

備註：

Facebook 在北美智權報粉絲團上追踪我們