在大陸當商業秘密受到侵害的時候，有四大救濟管道可尋求協助，不過要提告他人侵犯商業秘密，難就難在如何舉證。如果沒有足夠證據能證明侵權人有侵犯商業秘密的行為，或許可以主張構成不正當競爭，在訴訟中逐一對侵權人的特殊侵權行為進行列明並舉證。客戶名單是不是商業秘密？合同中的保密義務算不算為商業秘密的保護措施？這些都是台商最關心的問題……

今年12月中有兩場關於營業秘密（在大陸稱之為商業秘密）的研討會同時舉行，一場是由經濟部智慧局主辦的「2016企業營業秘密合理保密措施研討會」，另一場則是全國工業總會主辦的「大陸商業秘密法制與實務發展暨台商因應之道」，可見營業秘密保護在兩岸之間都是企業最關心也最擔心的隱憂。《北美智權報》過去曾針對台灣的營業秘密攻防進行報導（可參考「小心！合法手段竊取營業秘密 不用挖角也能偷」），本篇將介紹在大陸如何保護公司的商業秘密。

圖一、上海律同衡律師事務所律師陳郁文受工總之邀，為台商解析大陸商業秘密法制與實務。

吳碧娥／攝影

商業秘密侵權救濟途徑的四大管道

在大陸當商業秘密受到侵害的時候，救濟管道有以下四種：

1. 向工商行政管理局機關申訴：侵犯商業秘密，屬於大陸《反不正當競爭法》明確禁止的不正當競爭行為，工商行政管理機關是行政執法機關，因此商業秘密侵權糾紛發生後，受害企業可以直接向侵權行為人住所地或侵權行為地的工商行政管理機關提起申訴。
2. 向法院提民事訴訟：依據《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第18條的規定，商業秘密侵權案件的管轄權，一般由中級人民法院管轄。
3. 向公安機關報案：大陸《刑法》第219條規定了侵犯商業秘密罪，是指「以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取受害企業的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的受害企業造成重大損失的行為」。
4. 商業秘密的訴訟禁令：目前大陸的專利法、商標法、著作權法，均已設立專門的禁令制度，即權利人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵權行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前，向人民法院申請採取責令停止有關行為的措施。不過，商業秘密的訴訟禁令有未審先判的爭議，法院會考量是否有難以彌補的損害，還要提出擔保才能申請。

上海律同衡律師事務所律師陳郁文指出，在侵犯商業秘密的案件中，如果權利人沒有足夠的證據能夠證明侵權人侵犯商業秘密的行為，或者侵權人的行為也構成反不正當競爭法中的其他特殊侵權行為，權利人可以主張構成不正當競爭，在訴訟中，逐一對侵權人的特殊侵權行為進行列明並舉證。

商業秘密侵權訴訟的四個認定

法院在審判商業秘密案件時，會檢視四個要件：侵權行為的存在（也就是行為人實施了洩露、使用企業的商業秘密的行為）、損害事實的存在（由於企業的商業秘密被侵犯，給企業造成了經濟損失）、侵權行為與損害事實之間具有因果關係、行為人存在主觀上的過錯；若以上四點全部符合，就會被認定商業秘密侵權。

北京有一家知識產權代理公司，控告離職的員工侵害商業秘密。該員工在2012年3月離職，卻在2011年的5月就出資成立經營商標代理及版權貿易的新公司，離職後前往該公司工作，還搶奪原公司的客戶，進行了大量商標代理交易。

由於侵權行為與損害事實之間必須存在因果關係，為證明離職員工搶奪客戶及客戶名單，原告從大陸國家工商管理總局商標局調取被告公司34個商標代理客戶的統計表，證明該員工在離職前，已經有多個客戶與新公司發生了業務往來。法院認定該員工應有保密義務且存在明顯惡意，最後判決該員工及被告公司要賠償經濟損失人民幣20萬元、並支付原告聘請律師的費用人民幣1.5萬元[1]。

原告如何舉證？

若要主張商業秘密被侵害，必須證明商業秘密確實存在，而且是「不為公眾所知」。在舉證方面，原告必須提供被保護的商業秘密內容、為開發其商業秘密所做的投入，還要進一步比對和一般現有訊息之間的差異，可通過司法鑒定、申請相關技術專家作為訴訟輔助人，出庭說明其商業秘密的範圍以及與公知信息的不同。

北京某家銷售車輛及配件報價數據系統的公司，控告副總裁和技術總監兩人掌握數據系統的技術秘密後，離職合組新公司，而且使用的數據庫數據完全一致。原告認為公司的商業秘密被侵犯，並且構成了不正當競爭，因此向北京市公安局報案。公安局在受理報案後，向兩家公司調取了整車及配件的訊息系統，送交網路鑑定中心和科技部知識產權中心進行了兩次鑒定，發現兩家公司的數據系統非常相似，連出錯的地方都有超過九成相同，被告對此無法提出合理的解釋，因而構成不正當競爭行為。

陳郁文指出，在主張技術秘密被侵害時，透過專家證人或鑑定報告，會是比較有效的方式。但在這個案件中，因原告訴訟技巧不夠好，主張整車系統都是要保護的商業秘密，但法院根據鑑定報告認為，每條數據之間的確切組合才是商業秘密，因此在提告商業秘密的部分則是敗訴[2]。陳郁文提醒，權利人要明確「秘密點為何？」不能一味擴大要保密的內容，尤其把公知訊息也納入商業秘密保護，反而適得其反，增加敗訴風險。

可否將合同中的保密義務認定為商業秘密的保護措施？

離職員工將公司機密帶走是很常發生的洩密狀況，但在大陸和離職員工簽訂競業禁止協定，約束期間最長也只有兩年，並且需按月支付經濟補償金給離職員工。光和員工簽訂競業禁止協定也不夠，在法院看來，公司必須「表明權利人保護的主觀願望」，而且「明確表示要保護的客體範圍」，才會認定權利人有採取適當的保密措施。以過去訴訟案件來看，若公司沒有積極作為並採取商業秘密的保密措施，還是不能算是盡到保密義務。

公司若要防止商業秘密外流，平時就要制定嚴格的保密制度及競業限制制度，與公司涉密員工及與存在業務往來的企業和個人簽署保密協議，時刻監控商業秘密是否被洩露。此外，在硬體設備方面，最好是使用最新的操作系統、防毒及防間諜的軟件，注意可能含有病毒的可疑電子郵件。除了定期備份儲存在硬盤的數據，還要將備份磁盤存放在上鎖的場所。

客戶名單可否構成企業的商業秘密？

客戶名單不能只有客戶名稱和地址，還要包括交易方式、交易習慣及意向等深度訊息，以及公司長期彙整的客戶名冊，才是商業秘密所保護的客戶名單。但這只是通則，實際上還是因個案而易，像理財公司的VIP客戶名單，名單上都是具有消費能力的人，就有可能是商業秘密。在大陸法院的商業秘密審理指南中，以「客戶的特有性」、「獲取此客戶名單的難易程度有多少」兩點來認定。若要提告侵犯商業秘密，必須提供與該客戶交易的相關證明，最好是長期往來的客戶，一次性客戶比較不容易被認定是商業秘密；但公司若是花費人力、物力、金錢、市場調查才取得的潛在客戶名單，就不一定要有實際交易發生。

商業秘密侵權的損失與賠償

陳郁文指出，大陸法院在認定侵犯商業秘密的賠償數額時，會考慮商業秘密權利人的侵權行為而遭受的損失，或是以侵權人因侵權行為獲得的利潤為賠償額，但有些時候前兩者都無法確定金額，就會參照商業秘密許可使用或者花費的合理費用來確定法定數額。根據大陸《專利法》第65條規定：「侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵犯所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。」其中，賠償數額會包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支；若權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予人民幣1萬元以上、100萬元以下的賠償。

表一、大陸商業秘密侵權之損失與賠償

資料來源：陳郁文簡報

商業秘密訴訟 謹防「二次洩密」

最後，陳郁文提醒想要提起商業秘密訴訟的台商，要特別留意訴訟中的「二次洩密」，當事人應當積極申請不公開審理，要求所有參與人員簽訂保密同意書，防止商業秘密在質證過程中被對方當事人進一步知曉；此外，還要對法院的判決書內容進行監督，防止法院不小心在判決書中將商業秘密信息洩露出去。

註釋

1. 資料來源：2013-08-26「北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第07562号判決書」。
2. 資料來源：2011-04-19「北京朝陽區人民法院判決書（2010）朝民初字第23542號判決書」。

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