這一年來中國專利界最「火」的話題，就是中國專利法的第四次修正。原本只是按表操課的八年一修，卻因為部分條文修正後的影響實在太大，連華為、中興這些國內大廠，都不願意背書。究竟發生了什麼問題？

1984年首次公布施行的「中華人民共和國專利法」，大約每隔八年會進行一次大規模的法規修正；自2015年開始，這部法典進入了第四次的修正，中國國家知識產權局（SIPO）並於2015年底對外公布了送交國務院審議的修訂草案送審稿。然而，眼看即將進入2017年，第四次修正何時才能大功告成卻仍然沒有定論。

「因為這次修正案裡面，有些條款的爭議性太大，各方意見很難妥協，」北京律盟知識產權代理有限公司專利顧問林斯凱保守估計，恐怕到2017年年底，才能完成這次修法工作，「而且到時候裡面許多規定，可能又不是今天送審稿內的版本了。」

先看看爭議較小，但影響重大的部分。在這次修正中，不但把法定賠償數額，從現行的一萬元（人民幣，以下同）以上一百萬元以下，提升至十萬元以上五百萬元以下，也首次納入英美法系常見的懲罰性賠償條款，允許法院對於故意侵犯專利權的行為，判以一倍以上三倍以下的賠償數額。

中國專利法將首次納入懲罰性賠償條款

過去外界總認為，大陸的專利侵權訴訟除非是涉及外國公司，否則在和諧社會的考量下，判賠金額都不高，但在拉高了法定賠償數額和增訂懲罰性賠償條款後，大陸的專利權人勢必更願意上法院討個公道。林斯凱補充，今年12月初，北京智財法院判決了一起專利侵權官司，被告方恆寶公司被判賠償原告握奇公司4900萬元的經濟損失，成為北京智財法院建院以來的最高賠償判決。「不要以為他們都在玩假的，」林斯凱提醒，隨著專利的申請、獲證數量的增長，大陸的專利維權意識也同步提高，「判賠金額未來很有可能再創新高。」

圖1：北京律盟知識產權代理有限公司專利顧問林斯凱

照片提供：工業總會

第一項重大的爭議，發生在專利行政機關的執法權。一般來說，專利權人若發現其權利收到侵害，最正當的救濟管道是向司法體系提起訴訟，要求侵權人停止其侵權行為並賠償損失；但在大陸有一項特殊的「行政查處」措施，各地知識產權局得因應專利權人的告發，不待司法審判，就能禁止「疑似」侵權人的繼續行為。

林斯凱解釋，根據最新的送審稿，原本只有省級的知識產權局得辦理行政查處，但新法當中連設區的市級以及縣級的知識產權局，都可以辦理行政查處（第3條）；此外，條文也增加了對於擾亂市場秩序的故意侵權以及網路侵權的查處權限。換句話說，行政查處權限從此就有了顯著的強化。

他分析，當行政機關的執法力度加強，就會與專利權本質上的私權屬性相衝突，更不用說行政查處若不必追溯，對於一般業者的影響有多大。「而且市級、縣級的知識產權局專業能力可能不夠，在決定是否受理專利權人的行政查處申請時，難免投鼠忌器，」林斯凱補充，目前大多數成功執行行政查處的，還是以外觀設計專利、新型專利和商標權為主，「發明專利的侵權判定門檻太高，知識產權局不見得願意碰。」

SEP默示許可，華為、中興也跳腳

另外一項重大爭議，則是關於標準必要專利（SEP）的默示許可。林斯凱表示，目前正當第五代行動通訊（5G）的標準制定關鍵期，「在3G、4G的時代，高通（Qualcomm）一家廠商獨霸，但在5G裡面，華為已經可以跟高通分庭抗禮了，」然而，當華為、中興通訊正要迎接研發果實，卻可能面臨被強制授權的處境。

送審稿第85條，即為標準必要專利的默示許可制度。林斯凱解釋，專利權人參與國家標準制定，並且不披露其擁有的標準必要專利，視為專利權人許可該標準的實施者使用其專利；該條也進一步規定，若雙方就許可使用費達不成協議，可以請求國務院專利行政部門（即國家知識產權局）裁決。

這項條文無疑是把標準專利授權的FRAND（公平、合理、無歧視）原則法典化，卻也影響了專利權人的權益。林思凱解釋，如果這項規定真的通過，華為、中興這些手握大量標準必要專利的大廠，在授權金談判上將受到很大的拘束，林恩凱認為：「所以，可想而知，他們現在一定盡全力不讓這個法條過關。」

正因為上述的兩大爭議，林思凱認為，要在明年（2017）的兩會看到修正完畢的新專利法難度不低，一路吵到年底都有可能；然而，他也提醒，從這次修法的重點來看，中國對於專利法制的思考既深且廣，尤其是因應標準必要專利量大增所做的預先調整，也是為了調和業者之間可能的衝突，不論最後定稿的版本為何，對於中國的專利法制基礎建設都將有根本性的影響。

參考資料：

1. 「大陸專利法智與申請及審查實務研討會」會議資料，工業總會，2016/12/16
2. 国务院法制办公室关于《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》公开征求意见的通知，国务院法制办公室，2015年12月2日
3. 恆寶侵犯USBKey專利被判賠5000萬，人民網，2016/12/09

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