自2008年中國大陸專利法完成第3次修正，距今已有10年時間。若是根據7、8年一次大修正的慣例，應該早在2016年前後完成第四次修正，但這項修法工作拖延了四年還沒完成，在立法程序非常講求效率的中國大陸，可說十分罕見。

「現在看到的版本，未必就是最後的定稿，」北京律盟知識產權代理有限責任公司資深顧問林斯凱指出，第四次修正中的爭議比過去都大，不但企業界各自有不同的聲音，連政府部門之間都難以產生共識，導致立法期程一拖再拖，「現在誰也不敢說，什麼時間之前一定可以完成立法。」

舉例來說，2018年底中國國務院提出的《專利法修正案（草案）》，就與2015年國知局的版本大相逕庭，除了職務發明創造的利潤分享、法定賠償數額計算與懲罰性賠償制度外，最重大的改變，還是與專利權實施最密切相關的行政執法以及許可制度。

三年內歷經多次討論，中國專利法仍未能完成修改

2015年時，還列在修法草案內的默示許可，到2018年已經完全消失。「對這部分條文反對最厲害的，就是華為、中興這些握有大量標準必要專利（SEP）的科技公司，」林斯凱指出，當初的默示許可制度，要求參與標準制定的專利權人，必須主動揭露其擁有的標準必要專利，否則將視同允許第三方使用；若雙方對於許可使用費無法達成協議，可以由專利行政機關（國知局）進行裁決。

圖1：對於中國大陸專利法修正案中的默示許可制度，華為是最有力的反對者之一

換句話說，在默示許可制度下，SEP的專利權人對於許可對象以及許可費用，都會受到國知局牽制，這對於掌握了許多5G專利的華為、中興通訊，當然得盡全力抵制。繼之而起的，則是對於開放許可制度的再修正。林斯凱解釋，這套制度起源於歐洲，使專利權人可以用書面方式向國知局聲明，願意對許可任何人或企業實施專利，並同時公告許可使用費支付方式；而在2018年的新草案中，則進一步要求若標的是實用新型或者外觀設計專利，專利權人還必須附上專利權評價報告，才能提出開放許可聲明。

行政執法欲擴權，司法部門強力反對

問題更大的是行政執法的相關條款。本刊曾經報導過，國知局的行政執法措施，可說是世界各國中獨一無二的制度。一般來說，專利權人要透過國家力量行使專利權，都得向法院提起侵權訴訟；但在中國大陸，還可以向縣級以上知識產權主管機關請求處理「專利侵權糾紛」。換句話說，在中國大陸，無須法院審判，專利權也能獲得伸張。

從數據來看，行政執法確實愈來愈受到專利權人歡迎。林斯凱指出，早期行政執法案件以假冒專利為主，「我明明沒有這項專利，卻跟你說專利是我的，要你付許可費用」，不需要複雜的分析就能認定事實，但隨著專利的授權量愈來愈高，侵權類案件也愈來愈多，不到十年的時間內，假冒專利案件的年度結案量就從2010年的728件激增到4萬件以上，侵權糾紛案件也從712件暴增到3萬3千件（圖2）。

圖2：2010~2018年間中國大陸專利行政執法（侵權糾紛與假冒專利）案件結案量變化

資料來源：http://www.cnipa.gov.cn

在2018年的草案版本中，更在行政執法上賦予行政部門更多的權限，允許其對侵犯專利權的行為進行詢問調查、查閱複製、現場檢查、物品檢查以及查封扣押，幾乎與犯罪偵查手段無異。「這些權力，原本是只能用在假冒專利案件的，但這一次行政部門想透過修法，擴張到侵權糾紛上，」林斯凱分析。

由於這些行政執法手段事前無須經過司法審查，只要行政部門單方面認定後即可實施，對於被控侵權人的權益侵害太大，林斯凱指出，最高人民法院的法官就明顯持反對態度。「在過去，國知局會覺得專利案件有技術門檻，法官不懂技術，所以案件審得慢，判賠金額又低，所以才需要行政執法，」林斯凱補充，但近幾年最高人民法院不但推出關於審判專利案件的司法解釋意見，又積極建立知識產權的專門審判體系，「現在的法官在專利案件上也愈來愈專業了，當然不樂見行政執法繼續壯大。」

林斯凱研判，這項行政執法擴權的條文，最終很可能因為司法部門的激烈反彈而被撤回；但雙軌運作的專利維權制度未來仍為持續運作，而司法與行政間的摩擦，日後也可能日益擴大。這將是專利法修法進程之外，最值得關注的中國大陸專利趨勢。

資料來源：
「中國大陸專利法制暨申請與無效程序實務發展與應對研討會」，全國工業總會，2019/9/9

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