在大陆当商业秘密受到侵害的时候，有四大救济管道可寻求协助，不过要提告他人侵犯商业秘密，难就难在如何举证。如果没有足够证据能证明侵权人有侵犯商业秘密的行为，或许可以主张构成不正当竞争，在诉讼中逐一对侵权人的特殊侵权行为进行列明并举证。客户名单是不是商业秘密？合同中的保密义务算不算为商业秘密的保护措施？这些都是台商最关心的问题……

2016年12月中有两场关于商业秘密的研讨会同时举行，一场是由台湾地区“经济部智慧局”主办的「2016企业商业秘密合理保密措施研讨会」，另一场则是台湾地区“全国工业总会”主办的「大陆商业秘密法制与实务发展暨台商因应之道」，可见商业秘密保护在两岸之间都是企业最关心也最担心的隐忧。《北美智权报》过去曾针对台湾的营业秘密攻防进行报导（可参考「小心！合法手段窃取营业秘密 不用挖角也能偷」），本篇将介绍在大陆如何保护公司的商业秘密。

图一、上海律同衡律师事务所律师陈郁文受工总之邀，为台商解析大陆商业秘密法制与实务。

吴碧娥／摄影

商业秘密侵权救济途径的四大途径

在国内当商业秘密受到侵害的时候，救济途径有以下四种：

1. 向工商行政管理局机关申诉：侵犯商业秘密，属于《反不正当竞争法》明确禁止的不正当竞争行为，工商行政管理机关是行政执法机关，因此商业秘密侵权纠纷发生后，受害企业可以直接向侵权行为人住所地或侵权行为地的工商行政管理机关提起申诉。
2. 向法院提民事诉讼：依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条的规定，商业秘密侵权案件的管辖权，一般由中级人民法院管辖。
3. 向公安机关报案：《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，是指「以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取受害企业的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的受害企业造成重大损失的行为」。
4. 商业秘密的诉讼禁令：目前专利法、商标法、著作权法，均已设立专门的禁令制度，即权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前，向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。不过，商业秘密的诉讼禁令有未审先判的争议，法院会考虑是否有难以弥补的损害，还要提出担保才能申请。

上海律同衡律师事务所律师陈郁文指出，在侵犯商业秘密的案件中，如果权利人没有足够的证据能够证明侵权人侵犯商业秘密的行为，或者侵权人的行为也构成反不正当竞争法中的其他特殊侵权行为，权利人可以主张构成不正当竞争，在诉讼中，逐一对侵权人的特殊侵权行为进行列明并举证。

商业秘密侵权诉讼的四个认定

法院在审判商业秘密案件时，会考察四个要件：侵权行为的存在（也就是行为人实施了泄露、使用企业的商业秘密的行为）、损害事实的存在（由于企业的商业秘密被侵犯，给企业造成了经济损失）、侵权行为与损害事实之间具有因果关系、行为人存在主观上的过错；若以上四点全部符合，就会被认定商业秘密侵权。

北京有一家知识产权代理公司，控告离职的员工侵害商业秘密。该员工在2012年3月离职，却在2011年的5月就出资成立经营商标代理及版权贸易的新公司，离职后前往该公司工作，还抢夺原公司的客户，进行了大量商标代理交易。

由于侵权行为与损害事实之间必须存在因果关系，为证明离职员工抢夺客户及客户名单，原告从国家工商管理总局商标局调取被告公司34个商标代理客户的统计表，证明该员工在离职前，已经有多个客户与新公司发生了业务往来。法院认定该员工应有保密义务且存在明显恶意，最后判决该员工及被告公司要赔偿经济损失人民币20万元、并支付原告聘请律师的费用人民币1.5万元[1]。

原告如何举证？

若要主张商业秘密被侵害，必须证明商业秘密确实存在，而且是「不为公众所知」。在举证方面，原告必须提供被保护的商业秘密内容、为开发其商业秘密所做的投入，还要进一步比对和一般现有讯息之间的差异，可通过司法鉴定、申请相关技术专家作为诉讼辅助人，出庭说明其商业秘密的范围以及与公知信息的不同。

北京某家销售车辆及配件报价数据系统的公司，控告副总裁和技术总监两人掌握数据系统的技术秘密后，离职合组新公司，而且使用的数据库数据完全一致。原告认为公司的商业秘密被侵犯，并且构成了不正当竞争，因此向北京市公安局报案。公安局在受理报案后，向两家公司调取了整车及配件的讯息系统，送交网络鉴定中心和科技部知识产权中心进行了两次鉴定，发现两家公司的数据系统非常相似，连出错的地方都有超过九成相同，被告对此无法提出合理的解释，因而构成不正当竞争行为。

陈郁文指出，在主张技术秘密被侵害时，透过专家证人或鉴定报告，会是比较有效的方式。但在这个案件中，因原告诉讼技巧不够好，主张整车系统都是要保护的商业秘密，但法院根据鉴定报告认为，每条数据之间的确切组合才是商业秘密，因此在提告商业秘密的部分则是败诉[2]。陈郁文提醒，权利人要明确「秘密点为何？」不能一味扩大要保密的内容，尤其把公知讯息也纳入商业秘密保护，反而适得其反，增加败诉风险。

可否将合同中的保密义务认定为商业秘密的保护措施？

离职员工将公司机密带走是很常发生的泄密状况，但在大陆和离职员工签订竞业禁止协议，约束期间最长也只有两年，并且需按月支付经济补偿金给离职员工。光和员工签订竞业禁止协议也不够，在法院看来，公司必须「表明权利人保护的主观愿望」，而且「明确表示要保护的客体范围」，才会认定权利人有采取适当的保密措施。以过去诉讼案件来看，若公司没有积极作为并采取商业秘密的保密措施，还是不能算是尽到保密义务。

公司若要防止商业秘密外流，平时就要制定严格的保密制度及竞业限制制度，与公司涉密员工及与存在业务往来的企业和个人签署保密协议，时刻监控商业秘密是否被泄露。此外，在硬设备方面，最好是使用最新的操作系统、防毒及防间谍的软件，注意可能含有病毒的可疑电子邮件。除了定期备份储存在硬盘的数据，还要将备份磁盘存放在上锁的场所。

客户名单可否构成企业的商业秘密？

客户名单不能只有客户名称和地址，还要包括交易方式、交易习惯及意向等深度讯息，以及公司长期汇整的客户名册，才是商业秘密所保护的客户名单。但这只是通则，实际上还是因个案而易，像理财公司的VIP客户名单，名单上都是具有消费能力的人，就有可能是商业秘密。在大陆法院的商业秘密审理指南中，以「客户的特有性」、「获取此客户名单的难易程度有多少」两点来认定。若要提告侵犯商业秘密，必须提供与该客户交易的相关证明，最好是长期往来的客户，一次性客户比较不容易被认定是商业秘密；但公司若是花费人力、物力、金钱、市场调查才取得的潜在客户名单，就不一定要有实际交易发生。

商业秘密侵权的损失与赔偿

陈郁文指出，大陆法院在认定侵犯商业秘密的赔偿数额时，会考虑商业秘密权利人的侵权行为而遭受的损失，或是以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额，但有些时候前两者都无法确定金额，就会参照商业秘密许可使用或者花费的合理费用来确定法定数额。根据大陆《专利法》第65条规定：「侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵犯所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。」其中，赔偿数额会包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；若权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予人民币1万元以上、100万元以下的赔偿。

表一、大陆商业秘密侵权之损失与赔偿

数据源：陈郁文简报

商业秘密诉讼 谨防「二次泄密」

最后，陈郁文提醒想要提起商业秘密诉讼的台商，要特别留意诉讼中的「二次泄密」，当事人应当积极申请不公开审理，要求所有参与人员签订保密同意书，防止商业秘密在质证过程中被对方当事人进一步知晓；此外，还要对法院的判决书内容进行监督，防止法院不小心在判决书中将商业秘密信息泄露出去。

注释

1. 数据源：2013-08-26「北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第07562号判决书」。
2. 数据源：2011-04-19「北京朝阳区人民法院判决书（2010）朝民初字第23542号判决书」。