近年来国际间人才抢得凶，两岸商业秘密（台灣称之为「营业秘密」）纷争不断，台商要在两岸进行商业秘密维权，各有难解之处，若谈到共通点，就是立案不易。台湾的情况好一点，商业秘密案件会有调查官协助搜集证据，在大陆不但要先申请鉴定，可能付出人民币上百万元代价，还不见得能成功立案！

图一、「2018年亚太营业秘密高峰论坛」，邀请各地专家分享法制概况与实务。

图片来源：巨群

台湾《营业秘密法》曾在2013年1月30日进行过一次修正，增订侵害商业秘密的刑事责任，并加重领域外使用的处罚，但从2014年统计至今年8月，商业秘密起诉的刑事案件共计38件，其中32％被判有罪、29％无罪，占最多数的还是不受理案件（39％），因为双方以和解收尾。而在有罪的判决中，仅有2件的刑度超过6个月，由此推论，虽然商业秘密法把犯罪刑度拉高，但法院在审理时只当作武器使用，真正重罚的情况并不多见。

图二、台湾2014～2018年商业秘密起诉之刑事案统计

图片来源：2018/8/17「2018年亚太商业秘密高峰论坛」，赖安国简报

目前只有在法院审理阶段，才能核发秘密保持命令，但商业秘密多半是高科技案件，进入到检察官手上时，需要相关专家甚至告诉人的协助，被告抗辩时也会提出许多技术证据，侦查程序中的数据也需要阅览限制及保密令，因此在2018年台湾营业秘密法修正草案中，立委版本提议增订「侦查内容保密令」，避免产生商业秘密二次外泄。

表一、台湾内容保密令相关规定

数据源：2018/8/17「2018年亚太营业秘密高峰论坛」，赖安国简报

在日前举办的「2018年亚太营业秘密高峰论坛」中，巨群国际专利商标法律事务所所长赖安国分享台湾商业秘密诉讼中的难点，他认为除了技术判断上有困难度、证据取得又不易，还要兼顾雇主与员工双方或三造（新东家）的利益，如何兼顾平衡是学问。商业秘密案件的调查进度非常缓慢，因为审查的过程中必须顾及原告与被告的保密需求，否则被告方的公司信息有可能因不当揭露而被原告得知；或是权利人的商业秘密随着审查过程外泄出去，就算打赢官司也失去意义。

图三、企业在商业秘密诉讼的难点

图片来源：2018/8/17「2018年亚太商业秘密高峰论坛」，赖安国简报

台湾商业秘密调查：保密需求高、审理阅卷耗时

赖安国以过去一件商业秘密案件为例，从送进法院到完成阅卷，就花了一年半时间，程序繁杂可想而知。企业在提告时若能先把部分细节先自行厘清，可以降低阅卷审理的时间。法院应核发秘密保持命令给双方当事人及律师，要求不能将审查过程中揭露的数据作诉讼外的使用。对于需要保密的诉讼数据，赖安国建议另外装袋，并在袋上以显眼文字注明「要保密」，最好是连纸本都不要印出来，改以加密的光盘取代。

图四、商业秘密案件调查如何兼顾双方的保密需求

图片来源：2018/8/17「2018年亚太营业秘密高峰论坛」，赖安国简报

在大陆商业秘密发展现况方面，则由世一企业管理（深圳）有限公司总经理吴毅勋分享大陆商业秘密实务上的痛点。根据大陆《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密是指「不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息」。吴毅勋表示，在大陆商业秘密维权主要会遇到问题，是刑事案件立案前必须鉴定「秘密性」，企业需把具有「密点」的文件交付鉴定，然而在诉讼前的鉴定工作，实务上仍存有很大分歧。

有低廉的制造成本，却没有制造的know how，吴毅勋认为，大陆窃取商业秘密还有一个特点，就是窃取机密制造后，还会回过头来向原公司推销产品。大陆商业秘密落后的另一个原因，在百度上搜寻「商业秘密」、商业秘密判例或是管理方法，基本上在网络上找不到什么好用的材料。

大陆商业秘密维权特点：立案门坎高、要花很多钱

在大陆知识产权领域中，专利、商标、版权已经蓬勃发展，反观商业秘密这块，一年只有30～50件成案，原因在于商业秘密维权的困难度。吴毅勋进一步解释，「人治」是大陆社会核心，相较起来法治观念较弱，企业高管把公司资产带走已是常态，由于缺乏商业秘密观念，高管甚至会认为公司无形资产是他个人的资产。如果案件发生在台湾，调查官会进行搜证，并确认文件的机密性如何；但在大陆想要走刑事途径，要由公安立案进行调查，必须具备两个要件：损失达到人民币50万元以上，并证明文件有密点、非公知性。

在大陆做商业秘密案件的重点，就是要「花很多钱」， 由于大陆企业实在太多，在公安立案调查前，企业必须自己先找鉴定机构证明「密点」，光是要找专业的鉴定，花费就要人民币10几万元，相较台湾的立案门坎非常高。企业通常会找大陆民间的维权机构先进行调查，并充分搜集相关证据，基本上已取代了台湾调查官和大陆公安该做的事，但即使花了这么多钱鉴定，到了法院阶段，还是要重新审理密点。虽然在大陆商业秘密维权非常难做，吴毅勋认为，若被侵害的是当地有名望的企业，通常法院判决会带有民族情感，对提告的企业方比较有利。

表二、2016年大陆查处不正当竞争案件统计

数据源：中国工商行政管理年鉴； 2018/8/17「2018年亚太营业秘密高峰论坛」，吴毅勋简报

商业管理不等于资安保密

就吴毅勋这几年对两岸的观察，台湾的保密意识是远甚于大陆，但在无形资产的管理上，反而是大陆高于台湾。台湾企业多半停留在「保密」阶段，但这只是商业秘密其中一个环节，很多老板常以为保密是IT部门的事，但商业秘密着重在「无形资产管理」，资安不等于商业秘密管理，丢给缺乏无形资产概念的IT部门是错误的，从过去判例上看来，很多资安很严谨的公司，商业秘密案件仍然败诉。保密越严格的企业，流程上势必会影响效率，但商业秘密的本质是无形资产文化而非保密，无形资产的盘点、妥善保管、必要保护措施才是重点。吴毅勋强调，员工如果没有商业秘密保护的意识，一切都是空谈，企业只要训练好员工，就能降低至少50％商业秘密被窃取的风险，可见员工训练的重要性。

吴毅勋认为，「商业秘密最重要的是建立无形资产的管理文化，并以效率为优先考虑；而保密工作的重点则在于文件的权限管理与调阅日志。企业做保密可能会导致效率降低，但商业秘密管理则是以效率为第一考虑，商业秘密谈到最后其实是知识管理，只要商业秘密的保护措施设计得合宜，不会导致企业的效率变低。」

若企业规模够大，应从「风险分析」的角度看商业秘密管理；如为中小型企业，则要思考如何在法律上将商业秘密变成公司真正的资产。由于大陆商业秘密维权意识低、加上立案门坎高，动辄要花费人民币上百万元，试问有多少企业有能力维权呢？吴毅勋建议，比较省钱的作法，就是找到好的鉴定机构，推荐和当地政府关系不错的律师，有机会将立案前的花费降到人民币20几万元左右。