目前我国台湾地区研议中的复审制度系以日本的拒绝查定不服审判制度为主要参考，因此和日本的拒绝查定不服审判制度一样，也兼具了我国台湾地区现行诉愿制度与再审查制度的部分特点。在复审制度的设计中，会偏向于诉愿还是会偏向于再审查呢？诉愿和再审查其实具有不同的制度目的和特点，复审制度要偏向何者并没有一定的对错，而是政策选择的问题。继前期「我国台湾地区专利复审是否也宜允许分割案申请？对照日本之相关规定」一文，本期接着以日本为借镜，来探讨我国台湾地区复审制度中与改请申请相关的问题。

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台湾地区与日本之间经贸互动热络，知识产权领域的交流更是频繁。以目前研议中的复审制度为例，即有很大一部分是参考了日本的拒绝查定不服审判的规定。

以下基于日本特许法以及实用新案法的规定，简要说明实用新案申请案与特许申请案之间的相互变更的形式要件，并对应比较我国的相关规定，以供读者参考。我国台湾地区的改请，在日本称之为出愿变更，两者都有必须满足的形式要件和实体要件。本文主要介绍攸关出愿变更及改请申请是否被受理的形式要件的部分。

改请可变更原申请案之专利种类

我国台湾地区的改请或日本的出愿变更，是指提出专利申请后，申请人如发现其申请专利之种类错误，或认为有变更其原申请案专利种类之必要时，得经由法定程序而改为合法及符合申请人权益之其他专利种类之申请案，并以改请前原申请案之申请日，作为改请后新申请案之申请日，以避免影响专利要件之判断。

其中，改请之态样有多很种，包括不同专利种类间之改请以及相同专利种类（例如意匠与关连意匠间）之改请。为了避免混淆起见，本文针对实用新案申请案与特许申请案之间的出愿变更进行说明，并在论及日本制度时，称之为「出愿变更」，而在论及台湾制度时，称之为「改请」。

一、日本之实用新案申请案变更为特许申请案的形式要件

日本之实用新案申请案变更为特许申请案的规定主要记载于日本特许法第46条中。首先，第一个形式要件是申请人的资格。对于某一件实用新案申请案而言，能够提出出愿变更以将其从实用新案申请案变更为特许申请案的人，限定为实用新案申请案的申请人。换句话说，在提出出愿变更时，作为原申请案的实用新案申请案的申请人，必须与作为变更出愿的特许申请案的申请人相同。

第二个形式要件是提出出愿变更的时间。除了后述时期（1）及（2）以外，都可以提出出愿变更：

(1) 实用新案权设定登录后
换句话说，若实用新案申请案收到核准处分书，在该实用新案权设定登录后，就无法提出出愿变更。

(2) 实用新案申请案的申请日起3年后
此规定主要是配合特许申请案在申请日起3年内必须要提出实审请求的规定。不过，如果是在实用新案申请日起即将满3年时提出出愿变更申请的话，则可以在提出出愿变更之日起30天内提出实体审查请求。

二、日本之特许申请案变更为实用新案申请案的规定

日本之特许申请案变更为实用新案申请案的规定主要记载于日本实用新案法第10条中。从特许申请案到实用新案申请案的出愿变更，同样必须满足形式要件以及实体要件。以本文介绍的形式要件而言，第一个形式要件是申请人的资格。对于某一件特许申请案而言，能够提出出愿变更以将其从特许申请案变更为实用新案申请案的人，限定为特许申请案的申请人。换句话说，在提出出愿变更时，作为原申请案的特许申请案的申请人，必须与作为变更出愿的实用新案申请案的申请人相同。

再者，第二个形式要件是提出出愿变更的时间。除了后述时期（1）及（2）以外，都可以提出出愿变更：

(1) 最初的拒绝查定送达后3个月以后
在此之所以要强调是「最初的拒绝查定」，是因为如果是在拒绝查定不服审判中撤销拒绝查定，审决发回重新审查，然后再次拒绝查定，则在发回重新审查后发下的拒绝查定，并不算是「最初的拒绝查定」，因此无法在此时提出申请。

(2) 特许申请案的申请日起9年6个月后
9年6个月！看倌们，看到这个规定时，是不是满头雾水？这数字哪里来的？实在太诡异。殊不知，此规定显示了特许厅的善体人意与一介不取的正直！这里规定的9年6个月主要是配合实用新案的专利权期间。由于实用新案的专利权期间是从实用新案申请案的申请日起算10年，再加上一些程序作业时间，如果申请人在特许申请案的申请日起9年6个月后才提出出愿变更申请，那么，当变更程序完成，等申请人正式拿到实用新案权的时候，这个专利权大概也剩下没有多少时间了。因此，若在特许申请案的申请日起9年6个月后才提出申请，不但对于申请人没有实益，而且是在浪费特许厅的审查资源。

问题来了：由于特许申请案提出拒绝查定不服审判之请求的法定期间和提出出愿变更的法定期间都是在拒绝查定通知书送达后3个月内，那么拒绝查定不服审判之请求和出愿变更请求的竞合关系要怎么处理呢？

假设特许申请案A的申请人收到拒绝查定通知书后2个月就提出了拒绝查定不服审判之请求，然后在即将届满3个月时提出出愿变更请求，想要把特许申请案A变更为实用新案申请案B，则此时的出愿变更申请是基于已经进入拒绝查定不服审判程序的特许申请案A，而且是在法定期间内提出，所以是合法的。

因此，理论上若申请人因不服拒绝查定中的拒绝理由（例如申请目标不符等）而提出拒绝查定不服审判请求之后，又改变心意或因收到审判部之拒绝理由通知后而想进行出愿变更，只要还在前述在最初的拒绝查定通知书送达后3个月的期间内，仍然可以提出出愿变更申请，且该申请应该会被受理。只是，依据日本特许法的规定，此一合法的出愿变更申请，将使得作为其基础的特许申请案A被视为撤回。因此，既然特许申请案A已经被视为撤回，则特许申请案A的拒绝查定不服审判程序的审理对象就随之消失了，特许申请案A的拒绝查定不服审判程序当然就终结了。

又假设特许申请案A的申请人收到拒绝查定通知书后2个月就提出了出愿变更，想要把特许申请案A变更为实用新案申请案B，然后在即将届满3个月时又针对特许申请案A提出拒绝查定不服审判之请求。在此情况下，先提出的出愿变更申请使得作为其基础的特许申请案A被视为撤回。因此，既然特许申请案A已经被视为撤回，当然无法以特许申请案A为对象提出拒绝查定不服审判请求。

综上所述，除非申请人有非试不可的理由（例如，审判部是否会于前述3个月之期间内发出拒绝理由通知，以作为是否改请之评估），还是会建议在收到最初的拒绝查定通知书时，即考虑清楚后续是要维持特许申请案的类别提出拒绝查定不服审判之请求，或者是要变更为实用新案申请案续行程序。要谋定而后动，在这两条路当中择一进行。若收到最初的拒绝查定通知书时就急急忙忙地去提出特许申请案的拒绝查定不服审判请求，后来觉得审判程序太冗长麻烦，而想变更为实用新案申请案，尽快拿到实用新案权，那么先提出的拒绝查定不服审判之请求就等于是白提了，平白浪费了金钱和精神；反之，若收到最初的拒绝查定通知书时就立刻提出出愿变更，就无法再续行特许申请案的审判程序了。

我国台湾地区的改请申请案的形式要件

第一个形式要件是申请人的资格。依据我国台湾地区现行专利法，改请申请案之申请人应与原申请案之申请人相同，如不相同时，可就原申请案办理申请权让与，使改请申请案与原申请案之申请人相同。

第二个形式要件是提出改请申请的时间。关于可提出改请的时期，会因为改请涉及的专利种类而有不同。依据专利法108条的规定，改请之申请，有下列情事之一者，不得为之：

(1) 原申请案准予专利之审定书、处分书送达后；

(2) 原申请案为发明或设计，于不予专利之审定书送达后逾二个月；

(3) 原申请案为新型，于不予专利之处分书送达后逾三十日。

我国台湾地区与日本在变更专利申请种类之形式要件的主要差异

从前述的介绍中，大家不难发现，日本与我国台湾地区关于变更专利申请种类的申请人资格规定是相同的，而就允许提出变更专利申请种类请求的时期来说，我国台湾地区的规定较为单纯，而日本对于可提出出愿变更的期间有诸多考虑，因此对于实用新案申请案变更为特许申请案和特许申请案变更为实用新案申请案有迥异的规定；另外，就现行审查实务的作法而言，只要符合前述得改请或出愿变更的期间，我国台湾地区与日本均会受理该改请申请，并不会因为申请案是处于再审查或审判阶段而不允许变更专利类别。

值得一提的是，日本在特许法和实用新案法中都明确规定了「合法的出愿变更申请，将使得作为其基础的申请案被视为撤回」的法律效果，如此一来，在遇到出愿变更与其他审查程序之间的竞合或其他复杂状况时，即便法律没有明确规定处理的方式，也可以比较容易依据法律规定，基于出愿变更的法律效果来推知出愿变更与其他审查程序之间的竞合或其他复杂状况该如何处理。在我国台湾地区的专利法条文中，似乎没有看到提出合法的改请申请后，原申请案究竟处于何种地位。因此，当改请申请和其他程序有先后提出的竞合关系时，究竟该如何处理，很容易引发争议。

因此，我国台湾地区研议中的复审制度，在规定是否要允许申请人在复审审议阶段也能提出改请申请案时，若能一并修法明确规定改请申请对于原申请案的法律效果，似乎也是美事一桩。当然，申请人也应确实地了解相关规定，以使自身的权益能获得最佳的保障。

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