想要从美国窃取商业机密出境，有可能在离境时就被查扣调查并定罪。中国籍科学家向海涛于2008年至2017年受雇于美国农业科技公司孟山都公司（Monsanto）担任影像科学家。向海涛于2017年6月离职后搭乘飞机前往上海时，被美国海关暨边境保护局（CBP）查扣他的手机笔记本电脑等电子设备，并进行科技鉴识，认为他储存的信息含有孟山都公司的商业秘密，结果以违反经济间谍罪将他起诉。向选择认罪协商，但认为查扣他的手机笔记本电脑并鉴识其内容乃违法搜索。2023年美国第八巡回法院认为，海关基于合理怀疑而查扣电子设备并鉴识内容属合法手段，并不需要有搜索令。

向海涛离职孟山都公司前的行为

孟山都公司和气候公司开发了一个数字在线农业软件平台，农民可使用它来收集、存储和可视化关键的农业田间数据，并增加和提高农民的农业生产力。该平台的一个关键组件是称为营养优化器的专有预测算法。孟山都公司和气候公司认为营养优化器是宝贵的商业秘密及知识产权[1]。

从2008年9月到2017年6月，向海涛在位于密苏里州圣路易斯市的孟山都公司担任高级影像科学家。在2017年5月25日，向提出辞呈[2]。

2017年6月5日和6月8日，孟山都全球安全团队的高级调查员Anne Luther与当时被指派到外国反情报组的FBI探员Jaret Depke会面。Luther告诉Depke下列几项信息：1.向曾在2008年尝试获取有关高光谱影像技术的信息时，冒充伊利诺伊大学的学生；2.向已经递交了辞呈，并且预定于6月9日进行离职面谈；3.向在之前曾进行了一些可疑的Google搜索，显示他计划将公司文件发送给第三方；4.向一家名为NERCITA的中国竞争对手发送了信息封包，并从他的工作邮件发送机密的孟山都公司信息到他的个人邮箱[3]；5.向是前孟山都员工陈俊仁的联络人。FBI在陈加入中国国家种子（孟山都的竞争对手）后对陈进行了调查；陈下载了包含商业机密的文件；并从工作帐户发送包含机密信息的电子邮件到个人帐户[4]；6.向也曾告诉别人，他计划加入一家名为Ag-Sensus的潜在孟山都竞争对手，这是一家遥感农业初创公司，与他在伊利诺伊大学的博士导师雷天一起工作[5]。

决定在机场进行海关边境搜索与扣押

Depke探员将此视为一项国家安全调查，认为涉及潜在的商业机密盗窃。6月8日，Depke在与Luther的第二次会议后，联系联邦海关和边境保护局官员Art Beck，讨论Depke从孟山都的联络人那里得知的信息。Beck查询了向的纪录，得知他居住在圣路易斯，已婚并有一个孩子，并计划在6月10日（离职面谈后的第二天）搭乘单程机票前往上海，而且没有家人随行。Beck认为这一信息以及向离开孟山都加入一家初创公司的事实是可疑的「红色警示」。他决定在6月10日在奥黑尔机场对向进行海关边境检查[6]。

6月9日孟山都与向进行离职面谈后，孟山都的工作人员告诉Depke探员，问及可疑的Google搜索时，向「非常紧张」且「冒汗」。向签署的终止契约中，他同意他将不拥有任何属于孟山都的设备、记录、数据、笔记等，并且不会与任何第三方分享机密信息。孟山都向Depke提供了向的「可疑Google搜索」的副本，其中包括对「公司信息提供给第三方」、「我不希望它成为证据」和「作为指控我的证据」等搜索[7]。

搜索扣押电子设备后进行科技鉴识

6月10日，向在奥黑尔机场时，CBP官员对向的托运和随身行李进行了初步访谈和边境搜索。基于访谈和之前的信息，CBP从向的行李中扣押了一部手机、一台笔记本电脑、一个SD卡和一个SIM卡，并进行进一步检查。但CBP让向登上了他的航班并离开[8]。

CBP官员接管了被扣押的设备，并告知Beck有关扣押的信息。Beck通知FBI的Depke探员。由于孟山都的商业机密人员位于圣路易斯市，而Depke与孟山都建立了良好的关系，因此，Beck为行使芝加哥延伸的边境搜索权限，将这些设备寄送到圣路易斯市，由协助的联邦机构进行「主题专业知识审查」[9]。

Depke于6月13日收到这些设备。FBI首席司法顾问证实Depke可以在CBP的权限范围内审查这些电子设备。这些设备于2017年6月14日由计算器分析响应团队（CART）打开并检查，进行科技鉴识。Depke于6月20日开始进行初步搜索。他识别出六份据信是孟山都的商业机密或知识产权的文件，孟山都在确认了这一点。此时，CBP将其扣押权转交给了FBI。7月27日，FBI申请并获得了对这些电子设备进行搜索的搜索令[10]。

美国政府起诉向，向最终认罪协商

美国政府于2019年1月起诉向。向于2022年与美国政府达成认罪协商，但保留了对CBP对其电子设备扣押和所进行科技鉴识是否合法的质疑权利[11]。在向与美国政府的认罪协议中，向「放弃了上诉所有判决问题的权利」，除非法院的判决超出量刑指引中刑罚或罚款的适当范围。

向的「量刑前报告」指出，他「有能力支付罚款」，根据量刑指引计算他的处罚，建议对他为10-16个月的监禁，1-3年的缓刑，罚款55,000美元至5,000,000美元。地区法院则裁定将监禁期限设为29个月，罚款150,000美元。向并未对罚款提出异议[12]。

向质疑扣押与搜索其电子设备违法

向在认罪协商中，保留了对CBP对其电子设备扣押和所进行科技鉴识是否合法的质疑权利[13]，并对此点一路上诉到第八巡回法院。

第八巡回法院于2023年做出United States v. Xiang案判决，认为在电子设备的边境搜查中区分了「例行」和「非例行」搜查。若属于非例行搜索，需要有某种程度的合理、个别的怀疑，但不需要具有相当理由（probable cause）或搜索令。法院认为，在进出口岸进行的扣押，之后进行科技鉴识或「进阶」搜索，特别是如果费时且在口岸之外进行，就属于此种非例行搜索[14]。第八巡回法院认为，在本案中，因为CBP官员对进行的鉴识搜索具有合理怀疑就已经足够，并不需要达到相当理由或取得搜索令[15]。

第八巡回法院认为所有可疑信息构成合理怀疑

向进一步质疑，就算采取这个标准，CPB官员在扣押其电子设备的当下，也欠缺合理怀疑[16]。

第八巡回法院认为，采取「总体情况测试」（totality-of-the-circumstances test）下，根据CPB事前掌握的关于向的所有可疑信息，即使「这些可疑因素中的每一个都可以有无辜解释，有些因素比其他因素更有说服力，...但是，总体而言...它们足以形成具体和客观的基础。」 本案中，探员拥有背景信息，其中很多是经过证实的，为评估向在2017年5月和6月的行动提供了基础。他们在国际经济间谍和商业机密窃取方面的经验和培训，使他们有理由进行延伸的边境搜索，其中包括对电子设备进行的科技鉴识搜索[17]。

最终第八巡回法院认为，在机场对向的电子设备的扣押和进一步的搜索，并没有违法。第八巡回法院也确认了地区法院对向的判决，在认罪协商的基础上也属于合法。

备注：

好消息～北美智权报有微信公众号了！ 《北美智权报》内容涵盖世界各国的知识产权新闻、重要的侵权诉讼案例分析、法规解析，以及产业与技术新知等等。 立即关注北美智权微信公众号→ NAIP_IPServices ～欢迎读者分享与转发～

【本文只反映专家作者意见，不代表本报立场。】

作者： 杨智杰 现任： 云林科技大学科技法律所 教授 经历： 云林科技大学科技法律所 副教授 真理大学法律系助理教授 真理大学法律系副教授 学历： 台湾大学法律系 中央大学产业经济所硕士 台湾大学法学博士 专长： 知识产权、美国专利法、美国著作权法、宪法