自从2007年史丹佛法学院教授Mark Lemley发表「专利挟持与特许费叠加（Patent Holdup and Royalty Stacking）」论文后，专利授权与竞争法之间该如何调和就成为科技与法律界方兴未艾的议题，也间接促成了标准必要专利（SEP）的公平合理无歧视（FRAND）授权原则。但前美国专利商标局（USPTO）局长David Kappos经过实证资料的研究后，却认为真相可能刚好相反：所谓的专利钳制现象根本不存在！

移动通讯产业的巨人：高通（Qualcomm）最近几年踢了大铁板。在接连被中国与韩国处以高额的反垄断罚款后，今年以来不但被美国联邦贸易委员会（FTC）指控利用专利授权政策打压竞争对手，连最大的客户苹果公司（Apple Inc.）也在川普（Donald Trump）的美国总统就职典礼当天，把高通告上法院，指控高通滥用其通讯技术的垄断地位，收取不合理的特许费。

从高通一路挨打的现象不能看出，专利法所授予的排他独占权，已经受到反垄断法相当大的节制，尤其高通所掌握的，往往又是每个通讯产业业者都躲不掉的标准必要专利，在授权金和授权对象上，都受到FRAND原则的严格规范；对此，USPTO前局长、Cravath律师事务所就认为，为了保护专利权人的权益，这十年来蔚为主流的专利挟持理论，已经到了必须严格检讨的时刻。

检讨一：司法体系对SEP持有人并不友善

Kappos认为，从司法判决的角度观察，SEP持有人面临的法律风险其实很高。目前美国的司法系统多半都使用合理特许费（reasonable royalty）原则来计算专利侵权的损害赔偿，这意味着专利权人如果将侵权的厂商告上法院，即使最后胜诉，能讨回的赔偿金额恐怕也低于谈判获得的预期授权金。

图1：Cravath律师事务所合伙人David Kappos

摄影：蒋士棋

此外，如果在侵权事实发生后才向法院提告，专利权人还得面临法院低估专利价值的风险，也得承担整个审判过程中所耗费的人力资源和时间成本，将更加损及专利权人的利益。

「SEP其实是两面刃，」Kappos总结，虽然研发技术成为业界标准是一大成就，但若因此限制了获利，反而得不偿失。

检讨二：SEP所有人真能予取予求？

专利挟持理论的一项重要基础，就是SEP的持有人，可以借着优势地位，「挟持（Hold Up）」住被授权人，以使得获利最大化；但Kappos认为，这样的说法忽略了产业的真实面。

Kappos指出，以通讯产业为例，上、下游厂商之间，甚至SEP所有人之间的竞争意识都相当剧烈。「不只是制造商需要使用关键技术，掌握技术的人也需要透过下游的产业制造、贩卖，才能够实现获利，」再者，在取得产业标准的地位之前，上游的技术研发厂商都得历经长期、大量的研发投入；倘若最后无法授权出去，这些投入势必血本无归。

在这样的态势之下，Kappos认为，SEP所有人其实并没有予取予求的本钱。「在IT产业当中，能够经常性收取专利特许费的一共有21家企业。你实在很难说这样会构成独占，并且对消费者不利，」Kappos说。

检讨三：FRAND原则愈趋严格

想要让自己的技术成为产业标准其实并不容易，除了要获得所有产业成员认可外，Kappos指出，往往还得放弃一些专利所享有的权利，「专利权人必须接受标准制定组织（SSO）的FRAND授权原则，他的专利才有可能成为SEP。」

经过长时间的运作之后，Kappos认为，FRAND原则已经成为产业界的共通规范，也是法院进行审判时，经常引用的原则。在此一框架之下，专利权人为了保有SEP的地位，无法从授权收取超额的报酬，自然也没有所谓的特许费叠加问题。

从上述各面向的分析当中，Kappos指出，特许费叠加、专利挟持这些理论，在实务上根本不存在。他呼吁，产业界应该回过头来，重新省思知识产权的价值。「专利制度与产业标准制定，对于关键技术的发展和散布扮演了关键角色，我们在制定政策时应该基于产业真实状况，而非错误的理论假设，才能够让社会的科技创新持续进步。」

数据源：

1. 「智慧财产授权与竞争法制国际研讨会」会议资料，台湾大学法律学院，2017/03/09
2. Patent Holdup and Royalty Stacking, Mark A. Lemley and Carl Shapiro, Texas Law Review, Vol. 85, 2007