网络证据在专利无效案件中究竟值多少钱？

北京隆天知识产权代理有限公司副总经理暨专利代理人、律师郁舜举了两个例子：

1. 中兴通讯和维瑞格的标准必要专利 (SEP) 的全球8国诉讼，目标数亿美金。
2. 搜狗和百度在大陆之输入法专利战，目标2.6亿人民币。

以上2个诉讼案例都要用到网络证据，因此，网络证据在关键诉讼中，可能有数十亿美元的价值。

然而，网络证据也必须符合三性：即「真实性」、「公开性」及「时间性」，如果违反三性，网络证据就变得一文不值。

究竟在中国专利无效程序中，该如何收集网络证据？专利无效中网络证据的审查重点又是什么？郁舜以3个案例作出详细的分析。

北京隆天知识产权代理有限公司副总经理暨专利代理人、律师郁舜在《中国大陆专利无效和诉讼实务发展与台商应对之道》研讨会中，以「专利无效中的网络证据」为题，进行了专题演讲。他开宗明义先说明了网络证据在专利诉讼中的作用，主要有2点：

1. 网络证据在专利侵权案件中，在抓取侵权行为时，透过经公证的网页，固定被控侵权产品之证据。
2. 网络证据在专利无效程序中，以公证的网页作为现有技术，对专利进行无效。

　
摄影：唐铭伟

网络证据之发展

郁舜指出，在《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年修正时，第一次提到电子证据。《民事诉讼法》第63条指出：「证据包括： （一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据；（六）证人证言； （七）鉴定意见；（八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。」

然而，2012年的条文对电子数据并没有明确定义，让当时任SIPO专利复审委员会合议组组长的郁舜，指出合议组究竟要不要承认某一证据，必须很慎重，同时也很纠结。直至2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，才对电子证据作了概念性的诠释。其第116条规定：「电子证据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。」

那电子证据与网络证据究竟存在什么样的关系？各有什么不同的种类？认定的规则有没有什么不一样？

网络证据肯定是电子证据中的一种，网络证据很多，基本上都涵盖在电子证据中。网络证据在无效过程中因有「专利」的技术性，因此网络证据比电子证据稍为特殊一点。郁舜提出了相对客观的表述：「以数字形式存在的，以通信网路作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。」

图 1. 电子和网络证据的种类

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

郁舜指出，虽然网络证据有很多种，但无效程序中涉及的网络证据主要指下面7种：

1. 例如3GPP等的行业标准组织公布的数据
2. 电子文献数据库类的网站
3. 政府网站、入口网站
4. 行业信息网站
5. 交易平台网站 (电子商务，如京东、天猫)
6. 论坛类、博客类网站 (在发布讯息时会自动生成发布时间)
7. 其他

在专利无效中网络证据的审查重点：「真实性」、「公开性」及「时间性」

在专利无效程序中，网络证据目的是作为现有技术。根据中国专利法第22条第5款规定「本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。」所以现有技术包括在申请日（如有优先权者，指优先权日）以前，在第3次专利法修正后分为3种：(1) 在国内外出版物上公开发表、(2) 国内外公开使用、及（3）或以其他方式为公众所知的技术。

专利有三性，专利无效审查的网络证据也有三性，分别是「真实性」、「公开性」及「时间性」。以下是其判断标准。

真实性：

1. 网站的素质：包括网站的交互性、可靠度与稳定度、审核与记录机制、权限管理机制。
2. 利害关系：与关系人是否存在合约关系、技术合作或是赞助关系。举例来说，假设网络证据是在京东网站上取得，如果案件关系人其中一方与京东有合约或是赞助关系，那所取得的证据即恐会有所偏颇。

公开性及时间性：

1. 公开性指任何人想得知即可得知的状态。
2. 至于公开时间的确定，一般是指网页的发布时间。由于对专利而言公开时间很重要，因此有更详细的规定：
   (I) 服务器上记载的时间
   (II) 日志文件记载的上传时间、发布时间及网页内容修改时间

郁舜指出，由于网页是虚拟的网络环境，而网络世界有可能会产生系统错误，因此与现实世界中的实体事实是有区别的，这是在打专利无效时要用心准备的重点。请求人可以用实体证据补强，即同时提供网络及实体证据。如图1所示，以实体报纸补强电子报之网络证据，即同时提供2份证据。郁舜表示，在专利无效的案件中，证据不在多，而在于有效；然而，也不怕多。因为当有很多证据都指向一个事实的时候，即可加强证明此一证据之真实性。

图1. 以实体报纸补强电子报之网络证据

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

三个案例：剖析专利无效中对网络证据的审查思路

郁舜指出，尽管3GPP现在已是十分普及的标准组织，但早在2010年，合议组还是第一次接到这种证据。当年取证成本很大，因为甚至必须要拿到3GPP官方委员会的委员签字，然后再做域外公证。但经过了7、8年，法官、审委对这种资料的客观及公正性，已经相当有经验了，因此现在只需简单的公证即可。

3GPP网站文件之所以能作为无效中的网络证据的主要原因，是因为其满足了3性：

• 真实性：因3GPP是国际标准化机构，是目前通信领域相关的重要国际性组织之一，其官方网站之公信度不言而喻。
• 公开性：虽然3GPP的标准制定和维护都需要具备资格的成员来完成，但无论是其官方网站还是FTP服务器，都可通过匿名方式访问和下载，无需用户名／密码，从而方便公众查阅，也因此满足了公开性之要件。
• 时间性：3GPP的官方网站针对标准的每个历史版本都标明了发布时间，而二者的FTP服务器上针对每份文件都显示了系统自动生成的上传时间，从而方便取证时得到公开的时间信息（见图2）。

图2. 3GPP的官方网站及下载方之FTP服务器针对每份文件都显示了系统自动生成的上传时间

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

但此案中之专利权人不认可上述证据之真实性。从图2所见，每个根目录下所生成之时间都不一样，因此，专利权人主张：「上述公证书所公证的调取过程中所显示每一级目录的更新时间均不相同，所以2003年9月24日不应当认为是公众所知的时间」。

然而，复审委员会却有不同之意见，复审委员会认为：

1. 3GPP是一个国际标准化机构，是目前和通信领域相关的重要国际性组织之一，其官方网站www.3gpp2.org公信度高，所有文件档的上传及修改都有明确的时间记载以及确定的时间生成规则；
2. 基于公认的各级目录时间生成规则，会出现各级目录时间不一致并且毫无规律的情形，并且文件的公开时间不必考虑目录所显示的时间，文件所显示的时间即为公众可以获知的时间，可以作为公开时间。

综合以上2点，复审委员会认为证据1的真实性可以认可，其公开时间为2003年9月24日，可以作为现有技术来评述该专利之创造性。

图3. 京东网站上的有关苏泊尔聚能星不锈钢高压锅的销售情况截图画面

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

在此案例中，专利权人并未出庭，也未提交任何意见陈述或者证据，而请求人则于口审时当庭提交了公证书原件。 针对请求人所提证据，复审委员会指出，证据5公证书中记载了代理人在公证处登录互联网后，进入京东商城，输入「聚能星」进行搜索后，得到结果如下：

1. 在搜索结果页面点击进入「苏泊尔22cm聚能星不锈钢高压锅YW22NI」的产品售卖页面，点击该页面下部评价栏中的「有晒单（22）」，其中名为「老熊FC」的会员于「2011-02-1413：13：01」发表了「［晒单贴］用料比较好，但价格贵」的帖子，其中显示了产品图片（公证书第88页）。
2. 在搜索结果页面点击进入「苏泊尔24cm聚能星不锈钢高压锅YW24NI」的产品售卖页面，点击该页面下部评价栏中的「有晒单（20）」，其中名为「chazizg」的会员于「2O11-2121：40：13」发表了「「晒单贴］便宜好用的高压锅」的帖子，其中显示了产品图片（公证书第108页）。

因此，复审委员会认为，证据的真实性被认可，理由如下：

1. 请求人当庭提交了该公证书的原件，经核实与复印件一致，且上述网页内容是在公证单位现场操作得到的，形式上无明显瑕疵。
2. 京东商城为国内知名的网络交易平台，其网站信息的发布等均有着比较完善的管理机制，用户在京东商城上发表的评价一般经简单审核即可发布，对于所购产品进行「晒单」属于对于商品进行评价的网站正常功能之一，其时间应由服务器自动生成，且晒单贴一经发布即不得修改或删除，因此对京东商城商品评价功能中的晒单贴的内容的真实性和公开性予以确认。
3. 晒单贴中显示的发布时间均早于涉案专利的申请日，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。

针对案例二，郁舜作出了2点总结：首先，取证之网站性质必须具知名度，如京东为国内知名购物平台；其次，网站运行机制决定晒单的发布和修改规则非常总要，除了因为在「晒单」时之时间由服务器自动生成外，晒单贴一经发布即不得修改或删除，也增强了其真实性。

图4. 翔大模型的摄像机在台湾露天拍卖网上出售之截图画面

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

然而，在此案中，专利权人却提出反证，其提出之反证1为：广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第146359号公证书复印件（口审当庭提交原件供核对）。

针对所提出的反证1，专利权人主张：反证1显示翔大模型的摄像机AV线在台湾露天拍卖网上出售，网址也为http://goods.ruten.com.tw/item/show21106075166397（图5），同样的网址显示所售商品图片和名称、价格均已修改，而原位置所对应的上架时间以及销售记录并不改变。因此，请求人所提供的购物网站上的店铺的商品图片和说明文字均可随时修改，而不改变上架时间以及销售记录。因此，仅从该网站上的商品图片结合销售记录并不能证明请求人的主张。

图5. 翔大模型的摄像机AV线在台湾露天拍卖网上出售之截图画面
数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

图6: 证据对比：同一网址，同一上架时间，但销售产品却不一样

数据源：Lung Tin 2017，隆天知识产权

在此案例中，针对请求人之证据及专利权人之反证，复审委员会认为：「此案中双方当事人争议的焦点在于证据1中相关摄像机产品的上架时间是否真实可靠。互联网网页具有可以修改的特性，而网页中所显示的产品的上架时间和图片并不必然表示原始的公开时间和图片的对应性。

www.ruten.com.tw为台湾露天拍卖网的网站地址，用于提供商品商情、发布广告等，从该网站的设置内容来看，其属于商业网站，其知名度也不足以使其被认定为属于信誉高的网站。再结合该网站发布信息的目的和方式来看，提供如gopro SJ4000摄像机这样商品的商家或信息提供者能够在不改变上架时间和出价记录的情况下自行修改自己商品的各种信息，如反证1所证明的。
因此，台湾露天拍卖网提供的信息的发布日期具有一定程度的不确定性，也即是说在现有证据下，不足以确认证据1型号为gopro SJ4000摄像机的发布时间和图片的原始对应性，仅凭证据1不足以证明上述图片显示产品的发布日期在涉案专利的申请日之前。
综上所述，证据1所示外观设计不足以作为涉案专利的现有设计。」
这个案例很明显是由于网站的运行机制，导致网络证据真实性被质疑的好例子。

参考数据：

• 《中国大陆专利无效和诉讼实务发展与台商应对之道》研讨会，北京隆天知识产权副总经理暨专利代理人、律师郁舜演讲讲义。