自2008年中国专利法完成第3次修正，距今已有10年时间。若是根据7、8年一次大修正的惯例，应该早在2016年前后完成第四次修正，但这项修法工作拖延了四年还没完成，在立法程序非常讲求效率的中国，可说十分罕见。

「现在看到的版本，未必就是最后的定稿，」北京律盟知识产权代理有限责任公司资深顾问林斯凯指出，第四次修正中的争议比过去都大，不但企业界各自有不同的声音，连政府部门之间都难以产生共识，导致立法期程一拖再拖，「现在谁也不敢说，什么时间之前一定可以完成立法。」

举例来说，2018年底国务院提出的《专利法修正案（草案）》，就与2015年国知局的版本大相径庭，除了职务发明创造的利润分享、法定赔偿数额计算与惩罚性赔偿制度外，最重大的改变，还是与专利权实施最密切相关的行政执法以及许可制度。

三年内历经多次讨论，中国专利法仍未能完成修改

2015年时，还列在修法草案内的默示许可，到2018年已经完全消失。「对这部分条文反对最厉害的，就是华为、中兴这些握有大量标准必要专利（SEP）的科技公司，」林斯凯指出，当初的默示许可制度，要求参与标准制定的专利权人，必须主动揭露其拥有的标准必要专利，否则将视同允许第三方使用；若双方对于许可使用费无法达成协议，可以由专利行政机关（国知局）进行裁决。

图1：对于中国专利法修正案中的默示许可制度，华为是最有力的反对者之一

图片来源：www.huawei.com

换句话说，在默示许可制度下，SEP的专利权人对于许可对象以及许可费用，都会受到国知局牵制，这对于掌握了许多5G专利的华为、中兴通讯，当然得尽全力抵制。继之而起的，则是对于开放许可制度的再修正。林斯凯解释，这套制度起源于欧洲，使专利权人可以用书面方式向国知局声明，愿意对许可任何人或企业实施专利，并同时公告许可使用费支付方式；而在2018年的新草案中，则进一步要求若目标是实用新型或者外观设计专利，专利权人还必须附上专利权评价报告，才能提出开放许可声明。

行政执法欲扩权，司法部门强力反对

问题更大的是行政执法的相关条款。本刊曾经报导过，国知局的行政执法措施，可说是世界各国中独一无二的制度。一般来说，专利权人要透过国家力量行使专利权，都得向法院提起侵权诉讼；但在中国，还可以向县级以上知识产权主管机关请求处理「专利侵权纠纷」。换句话说，在中国，无须法院审判，专利权也能获得伸张。

从数据来看，行政执法确实愈来愈受到专利权人欢迎。林斯凯指出，早期行政执法案件以假冒专利为主，「我明明没有这项专利，却跟你说专利是我的，要你付许可费用」，不需要复杂的分析就能认定事实，但随着专利的授权量愈来愈高，侵权类案件也愈来愈多，不到十年的时间内，假冒专利案件的年度结案量就从2010年的728件激增到4万件以上，侵权纠纷案件也从712件暴增到3万3千件（图1）。

图2：2010~2018年间中国专利行政执法（侵权纠纷与假冒专利）案件结案量变化

数据源：http://www.cnipa.gov.cn

在2018年的草案版本中，更在行政执法上赋予行政部门更多的权限，允许其对侵犯专利权的行为进行询问调查、查阅复制、现场检查、物品检查以及查封扣押，几乎与犯罪侦查手段无异。「这些权力，原本是只能用在假冒专利案件的，但这一次行政部门想透过修法，扩张到侵权纠纷上，」林斯凯分析。

由于这些行政执法手段事前无须经过司法审查，只要行政部门单方面认定后即可实施，对于被控侵权人的权益侵害太大，林斯凯指出，最高人民法院的法官就明显持反对态度。「在过去，国知局会觉得专利案件有技术门坎，法官不懂技术，所以案件审得慢，判赔金额又低，所以才需要行政执法，」林斯凯补充，但近几年最高人民法院不但推出关于审判专利案件的司法解释意见，又积极建立知识产权的专门审判体系，「现在的法官在专利案件上也愈来愈专业了，当然不乐见行政执法继续壮大。」

林斯凯分析，这项行政执法扩权的条文，最终很可能因为司法部门的激烈反弹而被撤回；但双轨运作的专利维权制度未来仍为持续运作，而司法与行政间的摩擦，日后也可能日益扩大。这将是专利法修法进程之外，最值得关注的中国专利趋势。

数据源：
「中国大陆专利法制暨申请与无效程序实务发展与应对研讨会」，台湾工业总会，2019/9/9

好消息～北美智权报有微信公众号了！ 《北美智权报》内容涵盖世界各国的知识产权新闻、重要的侵权诉讼案例分析、法规解析，以及产业与技术新知等等。 立即关注北美智权微信公众号→ NAIP_IPServices ～欢迎读者分享与转发～