作为一个典型的判例法（case law）国家，美国各方面的司法审判运作都有详尽的判例可循，专利当然也不例外；然而，因为IPR程序发展至今仅有六、七年历史，而且是属于美国专利商标局（USPTO）所管辖的行政程序，受判例拘束的色彩较轻，也因此难免给外界审理结果难以预测的印象。因此，对于IPR程序进行改革，就成为USPTO局长Andrei Iancu任内的重要目标之一。

由PTAB（专利初审暨上诉委员会）所管辖的IPR（多方专利复审）程序，最初制定的目的是为了打击滥行起诉的专利蟑螂，但在这几年的运作下来，由于举发专利无效的成功率太高，反而引来专利权人抱怨，称其为「专利杀手」。

举发成功率太高只是结果，伟凯（White & Case）律师事务所硅谷合伙律师Bijal Vakil指出，IPR程序存在的较高不确定性，尤其PTAB并未对IPR程序发布足够的指引（guidance），外界难免产生IPR审理结果会因人而异的刻板印象，从而影响专利业界，尤其是专利权人对专利价值的信心。「现在已经有一万多件的IPR声请，也做出2700多件的最终决定，但能作为指引的先例（Precedential Decisions）只有24件，」Bijal Vakil说。

图1：改革IPR程序，是Iancu（右）在USPTO局长任内的重要目标

图片来源：https://www.uspto.gov/blogdata/img/iancu-seattle.jpg

APJ裁量权过高，使IPR审理结果难以预测

进一步分析，IPR在本质上，是由USPTO/PTAB所管辖的专利行政程序，并非侵权诉讼的司法程序。因此，IPR程序如何进行，除非专利法有特别规定，否则都属于USPTO的职权范围。如此一来，除非IPR所做成的审理结果太过偏差，逼得当事人上诉至CAFC，否则将难以救济；而在指引数量不足的情况下，行政专利法官（APJ）无形中就掌握了过多的裁量权，使得专利权人无所适从。

为了改进这种现象，提升专利权人对IPR程序的信任，去年九月，USPTO大幅修改了PTAB的标准作业程序（SOP 2），新创设了判例意见小组（Precedential Opinion Panel, POP），负责制定和废除足以拘束PTAB法官的判例意见。若当事人对于IPR程序的审理结果有异议，认为存在与法院判决、法规或者PTAB判例相左的情形，也可以向这个小组声请再进行一次听证程序。

Bijal Vikal认为，这项政策最大的意义，就是把IPR判例的制定权，从行政专利法官转移到POP小组，甚至是局长本人手上，大幅提升了判例产出的效率。「以前要制定一项PTAB的判例，需要居多数的行政专利法官赞成，所以产生的速度比较慢，」他指出，在成立POP小组后的第一年，就生成了11件IPR判例（表1）。

表1：PTAB历年判例产出数量（2019年统计至9月）

数据源：Annual White & Case Legal Symposium 2019，2019/09/20

现在，IPR的当事人也开始使用POP小组的再声请管道，寻求扭转IPR审理结果的机会。今年八月底时，举发人：GoPro, Inc.向PTAB提起了一件对专利权人：360Heros, Inc.的举发案；由于GoPro提出举发声请的时点已经超过被控专利侵权一年内的法定期间，360Hero认为此举发案不应成立，但PTAB仍然接受GoPro的声请并续行审理，使得360Hero决定声请POP小组介入。

POP小组介入IPR程序，有机会反转既成结果

本案的关键，在于IPR声请时间点的认定。POP小组引用了CAFC的判例，认为专利法条文所设定的「从被控专利侵权时起算」的一年法定期间并不存在任何解释空间，即使在360Hero控告GoPro时，专利权的归属与授权仍有疑义，并不影响IPR声请时间点的计算。因此，POP认为，PTAB不应受理GoPro的IPR声请。这可说是专利权人在广义的IPR程序中，少见的一项胜利。

但这项新办法的意义不只于此。虽说POP小组的成员除了USPTO的局长，还包括专利部门负责人（Commissioner for Patents）和PTAB的首席法官（Chief Judge），但真正有权力指定判例或者重新进行听证程序的，还是局长自己。换句话说，在新办法运行之后，局长对于IPR程序的裁量权变得更高，对于PTAB全体法官的影响力也变得更大，是好是坏仍在未定之天。

另一方面，因为POP小组可以对「特定」案件重新进行听证程序，等于是对IPR审理结果本身再进行一次审理，已经相当类似上诉程序。因为这个小组运作至今仅有一年时间，究竟司法体系如CAFC对于这套新办法的态度也未可知，只能期待日后有相关案件进入司法程序时，法院的法官能够POP小组，尤其是USPTO局长的裁量权是否过大表示意见，才能让全球专利业界真正信服。

参考数据：Annual White & Case Legal Symposium 2019，2019/09/20

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