在专利实务上，标准必要专利（Standard Essential Patent, SEP）一直拥有相当特殊的地位。一项技术发明若要挤进SEP的小圈圈，除了得通过正常程序的专利审查，还必须是产业基础的共通技术，并且加入国际标准化组织所制定的FRAND（公平、合理、无歧视）授权政策。在这个框架底下，SEP的所有人，不但无法拒绝外界的专利授权要求，也不能够随意订定授权金额，以免专利权被滥用造成市场垄断，反而不利于技术创新。

FRAND授权政策不但拘束了SEP所有人，也对世界各国的专利政策与司法审判实务造成微妙的影响。就在去年（2019）12月，美国政府颁发了一项针对SEP侵权赔偿金的政策宣示，在七、八页的文字中，重点只有一个：希望司法体系，以后别给SEP太多差别待遇。

故事得从2013年说起。当时，美国司法部（DOJ）与专利商标局（USPTO）也曾共同发表过同一主题的政策宣示。其中，DOJ与USPTO特别点出禁制令（injunction or exclusion order）可能不适用于SEP的专利侵权诉讼，理由是与FRAND授权政策相违背，而且也可能对公众利益造成损害。

图1：USPTO对SEP核发禁制令的态度，近期出现大转变。图为现任USPTO局长Andrei Iancu

图片来源：USPTO

禁制令效果比金钱赔偿更巨大

禁制令对于专利权人、侵权人的效果，与赔偿金或者授权费用完全不同。后两者的功能，说穿了，就是用金钱来弥补专利权人的损失，或者更进一步寻求专利的使用许可。禁制令则与金钱毫无关系，而是根本排除侵权人日后使用此一专利技术，威摄侵权人的效果远比金钱赔偿更为强大。

可能正因为如此，6年前美国政府才对SEP这种有特殊性质的专利，做出政策上的表态。进一步分析，当时这两个美国政府机关所关心的是SEP中的专利箝制（patent hold-up）现象，也就是SEP所有权人藉由专利的排除实施权来打击竞争对手或是获取高额权利金，若不在核发禁制令上加以限制，则众多产业标准的基础技术将无从实施，才从FRAND政策当中，推论出SEP应排除适用禁制令此一对侵权者的反制手段。
事后来看，2013年的这项政策宣示相当有效：根据研究机构RPX的统计，在2013至2018年间，美国只有400件的专利实施禁制令请求进入裁定阶段，而大部分法院的核准比率也都不到五成。

但6年后，美国政府的态度出现大转弯。这一次，参与背书的美国行政机关，除了掌管法律事务的司法部、掌管专利事务的专利商标局外，还加上职司产业技术研发的美国国家标准暨技术研究院（NIST）。而且，一改前一次政策宣示中对于禁制令核发的保守态度，这次则是不断强调「禁制令与损害赔偿都应该是补偿专利权人的选项。」至于FRAND原则，虽然在决定侵权的损害赔偿上是一项重要考虑因素，「但不能因此排除任何一种补偿方法。」

短期内，政策宣示对司法审判影响有限

这次宣示要传达的核心理念，就是美国政府「不反对」甚至「乐观其成」司法体系，在专利侵权诉讼中核发对SEP所有人有利的禁制令；只不过，短期内想看到禁制令大量核发的情况并不容易。在过去6年内，美国联邦法院核发的专利禁制令比例并不高，在先例拘束的法律原则下，专利权人要突破的难度也相当大。此外，不管行政部门有怎样的政策宣示，法院依然独立审判，从专利权范围的解释、侵权与否的判断方法、到FRAND原则的内涵，司法系统都已经有一套完整的运作模式，恐怕不是任何政策宣示能够扭转的。

但从另一方面来看，这份政策宣示也是在调整过去数年中，美国专利制度偏重公众利益，导致专利竞争力停滞不前的现象。以5G无线通信技术为例，大量的SEP都被掌握在欧洲的NOKIA、Ericsson，还有中国的华为手上，美国的高通（Qualcomm）已经不再像过去3G、4G时代那么独霸一方。美国若要继续维持全球科技龙头地位，就必须强化在各种产业标准的主导权，而首要之务，当然就是打造一个对技术发明更友善、对专利权保护更周到的产业环境。

从增订IPR程序判例、放宽专利更正动议（Motion to Amend）限制等动作来看，美国专利制度的天平偏向对专利权人有利，已经是既定方向；可以预期的是，在2020年内，川普政府应该还会拿出更多对专利权人更有吸引力的政策牛肉。

数据源：
U.S. Patent and Trademark Office releases policy statement on standards-essential patents subject to voluntary F/RAND commitments, The United States Patent and Trademark Office, 2019/12/19

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