2020年2月4日，中国科学院武汉病毒研究所以一篇石破天惊的声明，对外宣布其以前述吉利德公司所研发但尚未上市，用于治疗新冠病毒的方法「瑞德西韦（Remdesivir）」，已于2020年1月21日申请了中国专利，并准备透过PCT国际专利申请制度向全球主要国家申请对应的发明专利（专利名称：抗2019新型冠状病毒的用途），此声明立即引起舆论哗然。中国科研机构，在外国厂商仍拥有Remdesivir「化学结构专利」的情况下，针对该药物抢先申请以其治疗新冠病毒之「方法专利」背后的企图为何?在武汉病毒研究提出申请之后，该方法专利在中国或全球主要国家被核准的机率又有多少? 本文分别（1）剖析中国积极抢先申请治疗方法专利的目的，和（2）以专利法的概念来分析该治疗方法专利能顺利通过各国审查的机率。

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新型冠状病毒（2019-nCoV）自2019年12月于中国武汉市爆发后不断在全球蔓延，截至2020年2月9日，全球确诊超过3万7千例，累计死亡则逾810例，已超越2003年SARS造成全球774例死亡的数字。自世界卫生组织（WHO）宣布新冠病毒为国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），全球超过60个地区对曾经到访中国的外国公民实施入境管制或隔离检疫，甚至多国进行撤侨。

以科研角度观之，自实验室成功分离新冠病毒的病毒株与解读相关基因序列信息后，国际间多组团队即竞相投入开发与试验相应的疫苗与抗病毒药物。但不论是疫苗还是新药研发，在病毒已大规模传播且具一定致死率的情况下，从头开始的研发恐缓不济急；因此，在临床实务上，全球亦积极从已开发药物清单上，寻求可抑制甚至根除新冠病毒的特效药。

例如，据美国《新英格兰医学杂志》于1月31日在线发表的论文指称，美国华盛顿州医疗团队针对一名自武汉市搭机返美的患者，在其发病第11天晚上，注射由美商吉利德（Gilead）公司研发但仍未上市的抗病毒药物「瑞德西韦（Remdesivir）」，可观察到该患者在注射后隔天即明显不再发烧、食欲有所改善，且不再有其他病征[1]。又如，在2月2日，泰国卫生部门在记者会上宣称，一名自日本确诊后返国的患者，自接受使用包含由美商艾伯维（AbbVie）公司研发制造的抗爱滋药物「克力芝（Kaletra/Aluvia）」和抗流感药物「克流感（Tamiflu）」混合使用后，症状明显好转且体内病毒量急剧减少[2]。上述两款药物自被揭露于临床治疗新冠病毒可能有疗效后，吉利德和艾伯维两家美商公司分别透过声明，对外宣布其将提供药物并与中国医疗机构合作展开临床试验，以求能尽快找到能治疗新冠病毒的良方[3]。

中国抢先申请新冠病毒的治疗方法专利

然而，2月4日，美商与中国医疗机构合作的临床试验都还未正式开展，中国科学院武汉病毒研究所以一篇石破天惊的声明，对外宣布其以前述吉利德公司所研发但尚未上市的「瑞德西韦（Remdesivir）」用于治疗新冠病毒的方法，已在1月21日申请了中国专利，并准备透过PCT国际专利申请制度向全球主要国家申请对应的发明专利（专利名称：抗2019新型冠状病毒的用途），引起舆论哗然[4]。

到底，中国以具有国家背景的武汉病毒研究，在外国厂商仍拥有Remdesivir「化学结构专利」的情况下，针对该药物抢先申请以其治疗新冠病毒之「方法专利」背后的企图为何?从专利法规层面以观，在武汉病毒研究提出申请之后，该方法专利在中国或全球主要国家被核准的机率又有多少?

发明专利分两大类：「物」和「方法」专利

在解析武汉病毒研究为何积极抢先申请专利之前，我们应该了解发明专利的种类包含「物」和「方法」，并依发明人获核准的专利请求项来划定排他范围。在生医制药领域，「物」的专利通常较为核心，科学家会在发现某一化合物可能有疗效时立即先从该「活性药物成分」的「化学结构」开始申请专利，待累积一定实验知识、临床试验后，再针对该化合物的适应症申请「治疗方法」或等方法专利。

由于某特定化合物的适应症不只一种（例如阿司匹林已知能镇痛解热，后因发现其抗凝血功能而可能有预防心脏病和中风的功效），且由化合物制成药品过程中的剂型、剂量和制造方法，均可经持续改良以造福病患。为吸引研究人员或产业纷纷投入持续研发与改良，专利法仅从后述的新颖性、进步性、产业利用性的专利要件进行审查是否核准特定「化学结构」或「治疗方法」专利权，而未限制同一药物的化学结构或治疗方法一定要由同一发明人取得。也就是说，特定药品之「化学结构」与后续发现的各种「治疗方法」专利，分别由不同团队的发明人申请、取得，在全世界的产业与专利实务上均十分常见。

「取得专利不代表不会侵犯别人的专利」：
中国积极欲取得专利推断是为未来交叉授权谈判做准备

经专利检索后，我们可知在这次案例当中，吉利德公司于2015年即针对Remdesivir活性药物成分的「化学结构」和针对丝状病毒属 (Filoviridae) 之病毒感染之「治疗方法」[5]申请专利，除2017年即取得的美国专利权外[6]，这两年陆续在台湾[7]、日本[8]、韩国[9]、澳洲[10]等国取得相对应专利核准，中国专利则提出申请后尚在审查当中[11]。针对冠状病毒属 (Coronavirus) 之病毒感染之「治疗方法」专利，吉利德公司则在2016年即透过国际专利申请制度提出申请PCT申请案[12]，陆续进入美国、台湾、日本、韩国、澳洲、中国等国家审查阶段，虽然尚未全数取得专利，但基于吉利德公司在申请书上已明确揭示Remdesivir可适用于治疗冠状病毒，已成为该技术领域强而有力的前案（prior art）。

但在吉利德公司已申请Remdesivir活性药物成分的「化学结构」和针对冠状病毒属之病毒感染之「治疗方法」专利的情况下，为何中国还会如此积极的申请专利呢?

在此，我们要先理解，专利制度的宗旨除鼓励、保护、利用发明与创作外，更兼含鼓励技术改良与累积创新之目标，以促进产业发展。因此，专利法允许投入技术衍生或改良的发明人针对已申请或核准专利的相关发明，在符合其他如进步性等专利要件下，更进一步的申请下位概念的发明。即所谓「上位概念发明之公开并不影响下位概念发明之新颖性」，例如当已有专利为「用金属制成的产物 A」，后来的人若是以「用铜制成的产物 A」申请专利，并不会丧失专利的新颖性要件，而是应再检验其他要件。也就是说，在这次案例当中，当吉利德公司以针对冠状病毒属之病毒感染之「治疗方法」申请专利并形成前案的情况下，若武汉病毒研究所完全针对2019新冠病毒之病毒感染之「治疗方法」申请专利时，依专利法理，仍然是有机会获核准的。

但是，若假设吉利德公司和武汉病毒研究所均顺利取得各自的专利权，即吉利德公司拥有Remdesivir的「化学结构」和「以Remdesivir治疗冠状病毒」的方法专利，武汉病毒研究所则具有「以Remdesivir治疗2019新冠病毒」的方法专利。则，武汉病毒研究所的治疗方法专利权范围会完全被涵盖于吉利德公司的治疗方法专利权范围，且当任何人想以Remdesivir治疗2019新冠病毒也会同时侵犯吉利德公司的「化学结构」专利。然而，反过来说，在此时若有人想要以Remdesivir治疗2019新冠病毒，即使得到吉利德公司的专利授权，仍然会侵犯武汉病毒研究所的治疗方法专利。此时，武汉病毒研究所的专利就达到阻碍竞争对手和增加谈判筹码的目的，而该目的着眼的就是「专利交叉授权」（Cross-licensing）。

「中美贸易战掣肘」：退而求其次寻求交叉授权

或有论者认为，中国大可依WTO 部长会议于 2001 年通过「TRIPS 协议与公共健康宣言」以「国家紧急危难」为由启动医药品的「强制授权」（Compulsory License），也就是在支付吉利德公司必要补偿金之后，强制其授权专利。然而，有更多评论认为，中美贸易战第一阶段方歇，中国才刚对美国承诺打击智慧财产的侵权行为和停止以「强制技术移转作为美国企业在中国营运的条件」，此时若又因新冠病毒贸然启动强制授权，难免落人口舌。退而求其次寻求交叉授权，于知识产权的保护与实务惯例上，是较符合法制面并能让美国接受的策略。[13]

「通过各国审查的机率?」： 回归专利要件审查

上述论理与推测我们都是建立在「假设吉利德公司和武汉病毒研究所均顺利取得各自的专利权」，但追本溯源，武汉病毒研究所在本次「抗2019新型冠状病毒的用途」的专利申请能顺利获得核准么?这就要回归专利要件审查，从产业利用性、新颖性和进步性的一一审视。

或有人批评，武汉病毒研究所只不过进行了简单的细胞实验，怎么能以此申请治疗方法专利?这就落入产业利用性的审查。从专利审查的角度观之，「人体试验」并非提出专利申请的必要条件，国际间案例法或审查标准均肯认只要「其他相关药物研发业的人员」在阅读申请书中提出之实验数据能够「合理预期这药物有用」或「能够在不耗费过度心力的情形下透过实验确认这药物有用」，即使未进入人体试验，仍符合产业利用性的要件。本案例中，武汉病毒研究所系以新冠病毒感染Vero E6细胞，该细胞株是该领域用来研究病毒感染常用的细胞株，换言之，因研究人员能够理解VERO E6研究结果很可能和动物、人体试验的结果相符，VERO E6细胞株实验的结果即符合产业利用性。

新颖性方面，第一篇公开使用Remdesivir治疗新冠病毒的论文应该是前述2020年1月31日由美国华盛顿州医疗团队发表在《新英格兰医学杂志》的文章；但从武汉病毒研究所2020年2月4日的声明中可知，其在同年1月21日就提出专利申请并以该日作为专利申请日。且即使吉利德公司于2016年即曾针对冠状病毒属之病毒感染之「治疗方法」申请专利并形成前案，由于2019新冠病毒的基因组已经定序，该序列已对外公布证明为新型冠状病毒，若武汉病毒研究所完全针对2019新冠病毒之病毒感染之「治疗方法」申请专利时，依各国专利审查规定，武汉病毒研究所的治疗方法应多仍被视为具有新颖性。

最后的门坎将会落在进步性的审查。由上述可知，吉利德公司于2016年即透过实验认为Remdesivir可用于治疗冠状病毒属之病毒感染；此外，在武汉病毒研究所以VERO E6细胞株进行Remdesivir的抗病毒实验之几乎相同时间，亦有美国华盛顿州医疗团队选用Remdesivir进行新冠病毒患者的治疗试验。不可否认，无论，吉利德公司、武汉病毒研究所还是美国华盛顿州医疗团队均符合「发明所属技术领域通常知识者」，他们也都能合理推测能以Remdesivir治疗新冠病毒，因此，武汉病毒研究所针对以Remdesivir治疗2019新冠病毒之病毒感染的专利申请案是否具有进步性仍值得商榷。

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作者： 李秉燊 现任： 美国杜克大学法学院硕士班 学历： (台湾) 国立交通大学科技法律研究所博士候选人 美国杜克大学法学院访问学者 (台湾) 国立交通大学科技法律研究所硕士生（径升博士班） (台湾) 国立阳明大学医事技术暨检验学系硕士 专业资格： 台湾地区专利师考试及格 台湾地区医事检验师考试及格