刚卸任的USPTO前局长Andrei Iancu于卸任前几天发表了研究报告：《商标及专利在中国：非市场因素对申请趋势及智权制度的影响》 (Trademarks and Patents in China: The Impact of Non-Market Factors on Filing Trends and IP Systems)，不同领域、不同立场的专家，对同一份报告可能各有看法。如何从一众数据撷取有意义的讯号、拼凑出正确的现象及趋势，如USPTO报告的结语所说，应加入多层面的考虑，不宜骤下结论。而这样的研究结果，刚上场的拜登团队及继任USPTO局长会如何看待？
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2021年1月20日美国新总统拜登（Joe Biden）就职，USPTO原局长Andrei Iancu选择在政权交接之时功成身退。自2017年接手USPTO后，该局在Iancu领导下推动多项变革，打造出对创新、对发明人、对专利及其所有权人相较前朝友善的环境，美国参议员Thom Tillis形容，Iancu可能是十年间为强化及重建美国智权体制付出最多的个人[1]，实为继任及后续USPTO局长应奉行的金本位黄金标准。Iancu在去职前释出多项修法公告及提案，也有几项研究结果发表，其中包括赶在2021年1月13日发布的研究报告：《商标及专利在中国：非市场因素对申请趋势及智权制度的影响》[2]。
Iancu本人就是美国梦的实践典型，以罗马尼亚政治难民的身分初抵美国时，Iancu还不通英语，但四十年的努力让他成为口才便给、极富感染力的优秀演说人，他总是把握各种演说机会，列举前辈发明人的事迹成就，大力宣扬发明创新带来的正面价值，冀能扭转过度强调Patent Troll危害论的负面影响。在他任内，USPTO进一步改善案件分派系统、续推面询程序强化审查官与申请人之间的沟通、疫情期间充分利用远距办公制度维持USPTO正常审查能量、持续缩减申请及诉愿案件审结时间、争取到USPTO在2026年以前仍可自定规费的权限。尤其为人称道的成就，当属35 U.S.C. 101专利适格性、35 U.S.C. 112有关计算机实施发明（CII）的审查指南翻新，以及PTAB IPR等程序的游戏规则、专利范围解读采用标准（Claim Construction Standard）、专利范围修正动议（Motion to Amend；MTA）办法修订，前者提高了USPTO审查判断的可预测性，后者平衡了专利所有权人及第三方程序请求人的程序优势。
然而，改革未竟全功。Iancu演说提及，包括医疗诊断、生物信息学、人工智能、数字处理及许多其他重要技术领域的发明，要在美国取得专利保护有一定难度，若不加以解决，而其他国家持续完善智权法规、加速巩固在第四次工业革命新兴技术领域的发展优势，这轮新创科技的竞赛，美国将被抛在后方。尽管Iancu离开了USPTO，很多人都希望继任官员能坚持Iancu的政策方向，借助国会修法力量，矫治专利适格性、IPR程序及其他历史遗留的制度办法问题，以延续美国创新复兴（American Innovation Renaissance）的火苗。
除了专利事务，Iancu卸任前应邀出席美国商会发表谈话[3]时提及，《2020商标现代化法》（Trademark Modernisation Act of 2020；TMA）已于2020年12月27日完成立法，为美国商标法规数十年来最大修法，USPTO预料很快会推出配套修法、导入新程序，方便第三方对已注册的问题商标案件发动攻击[4]。Iancu演说中并表示，USPTO必须继续与境外国家接触，维系智权事务的双边及多边合作。Iancu对此未进一步细说，不过一周前USPTO才刚发表中国商标及专利申请趋势的研究报告，力证近年中国商标及专利申请件数暴增，主要推手可能包括非市场因素，尤其是大陆各级政府的资助补贴及官方授意，利用这类数据解读中国品牌创造、技术创新趋势时，应细加斟酌；另方面，中国申请人商标及专利浮滥申请现象，不仅使多国注册登录系统充斥虚假商标、劣质专利，也无谓消耗各局审查量能，影响正常申请人及权利人权益。
这样的一份综合整理报告，载记许多先前发布的研究结果、早有媒体报导的已知现象，踩在美国新旧政府交接前的时间点发布，USPTO新闻稿并冠以BREAKING NEWS标题，难免衍生政治面联想[5]。但也有人如此解读：中国申请人商标、专利申请案非正常激增，已对USPTO等局及其使用者造成困扰，USPTO及美国国会虽已修法防堵，但仍期待问题能自源头解决，既然这些非正常申请也成中国审查部门尾大不掉的负担，互助合作当是双赢美事。
关于商标：充沛的资助奖励办法让申请变成套利行为？
这份报告的前言即说明，USPTO之所以投入资源执行这项研究计划，主要是因为近年该局发现源自中国的可疑商标申请案件数激增，一般商标申请是品牌业者为方便产品区隔所作商业决策，但USPTO报告指出，中国的商标申请有相当比例是受非市场因素推动，包括政府资助、官方授意、不以使用为目的恶意申请、正常品牌业者的预防性反制措施等。
截至2019年7月为止，USPTO已查得中国商标资助奖励办法共77种，据其整理，2013-2017年度USPTO受理的中国商标申请案件数成长1264%。以深圳为例，2013年深圳开始对美国等海外商标注册案件申请人提供人民币5000元（约合美金750元）的资助，在那之后，2015年USPTO低成本、全在线送件的商标申请规费减为美金225元，进一步拉大套利空间；2017年度USPTO受理的中国商标申请案件中，逾四成为深圳申请人递交新案。
2019年7月18日众院司法委员会法院智权暨网络次级委员会召开听证会，USPTO商标部门主管Mary Boney Denison作证时表示，该局受理的商标申请案件中，愈来愈常见到不实/不正确的使用声明、不符在美国投入商业使用此一法定要件的伪造/P图样本，以及不实的同意书和所有权转让书，甚至USPTO数据库也屡见未经授权的通讯地址信息变更操作。深入追查这类问题案件后，似乎不少都有外国个人或实体在背后下指导棋，且许多都是外国申请人的案件，中国尤其是大宗，这些中国申请人常委托中国代办业者递件，因涉及的中国代办业者不具美国执业资格，故USPTO也无法援引美国法规加以惩处裁罚。
而作假的情况有多严重？同年12月3日参院司法委员会智权次级委员会另有一场听证会，纽约大学法学院教授Barton Beebe、Jeanne Fromer出席时表示，单论2017年度USPTO受理的第25类衣饰类商标申请案，其中以申请前已投入商业使用为由递件的中国申请人新增申请案件，估计66.9%使用伪造样本，而这类问题案件有59.8%走到公开程序，并有38.9%在美国完成商标登录。
为反制这类问题代理及问题案件，USPTO多管齐下：
- 自2019年8月3日起，非美国人在美国申请商标、办理展延，都需委任美国律师，而美国律师执行代理业务时，需提示在州律师公会的会籍数据，并确认为正常执业状态且职业行为良好。其实USPTO已先于2月15日公告修法草案征集公众意见，提案公布不久，即有中国或其他地区的业者发函征人，想找愿意有偿配合的美国律师合作，USPTO认为这些信函似乎是为了回避前述修法所做准备，还特别发函提醒美国律师务须遵守37 CFR Part 11规定：美国律师提交商标申请案及相关文件前，应确认申请文件内容，并亲自签字，违反相关规定的借牌行为，可能使涉案美国律师受到USPTO及执业州的律师公会惩戒，所提申请案则可能面临撤销申请或中止程序等后果。[6]
- 依2019年7月公告的新版商标审查指南[7]，面对疑似未实际投入商业使用的商标案，官方可拒绝接受申请人出示的电子方式绘制、修改、变造样本，并可要求申请人就其附具样本及所称商业使用提供进一步说明。2020年2月USPTO又更新商标审查指南[8]，收紧商标使用样本递交规范：采用网页样本时，需注明1)网页URL及2)网页内容取得或打印日期；彩现（Renderings）、纯数字影像、数字变造影像图文件，皆不得用作使用样本。
当官方商标登录系统充斥不以使用为目的或以不正当手段申请的商标案件，正常业者投入品牌发展经营前的检索分析只会更费时、更困难、更昂贵，为打掉已登记的不实、不正确商标，第三方必须投入更多资源提出异议、请求撤销，甚至需动用诉讼手段，或伤筋动骨地调整既定经营计划。防患未然，连正常企业也要预防性注册尚无具体使用计划的商标，除增加本身企业的不必要开支，也进一步压缩其他品牌企业的可使用商标选项、垫高其进入市场成本。
这类浮滥申请行为不只发生在美国，在中国境内也是。如USPTO报告指出，北京方面为解决此一乱象，采取的响应方式包括修订《商标法》、实施《规范商标申请注册行为若干规定》等措施，针对不以使用为目的恶意申请商标注册、以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册等行为，点名加强管理；中国国家知识产权局（CNIPA）局长申长雨2020年初工作报告，宣告全面取消商标申请注册等资助与奖励。然而，才过月余，北京当局又发布《关于推进中央企业知识产权工作高质量发展的指导意见》：要求2025年中央企业马德里商标国际注册量需增长50%以上。在北京中央授意下，大陆各级政府自然全力配合提供各种方便及诱因，USPTO单方面的防堵措施未能奏效，依USPTO 2020年度统计[9]，该局受理的中国申请人新增商标申请案件量，由2018年度5万7879件、2019年度7万6334件，进一步攀升至10万2593件，中国申请人已取代美国品牌方，成为USPTO最大的商标申请人。[10]
关于专利：中国政府资助补贴使得PCT案申请量明显攀升
USPTO报告并引用Pôle Léonard de Vinci副教授Dan Prud'homme及同济大学法学院副教授张韬略共同署名的研究报告“China's Intellectual Property Regime for Innovation: Risks to Business and National Development”，指出中国31个省市皆有专利资助计划，网络并可找到2018年中国各省市共195种专利资助政策汇整帖[11]。近年中国申请人的PCT案申请量明显攀升，屡屡成为各项报告摘录重点，但和商标案前述状况相仿，USPTO认为政府资助补贴应是关键，这些申请数据不见得都能计入中国技术创新能量，因为政府资助总额高于专利取得成本，估计有相当比例的申请，其实是为取得官方资助的套利行为。
以《上海市专利资助办法》[12]为例，符合资格者，资助项目包括官方规费和向大陆代理机构支付的服务费用，2019年并调高单一资助申请人每年度可得的国外专利资助总额上限，由人民币100万元上调为1000万元：依目前上海的规定，每项发明专利授权后，其资助不超过5个国家或地区：经PCT取得的专利，每个国家或地区的资助不超过人民币5万元；利用《巴黎公约》优先权主张途径取得的专利，每个国家或地区资助不超过人民币4万元。北京2019年底也有《北京市知识产权资助金管理办法(试行)》[13]公告，单一申请人单一年度所获国外发明专利资助总额更可达到2000万元人民币，且符合特定条件者，有机会获得额外补助。
除此之外，许多国企、大学、公立研究机构、政府官员都肩负必须达到的专利量化目标，如2020年国资委暨国知局发布《关于推进中央企业知识产权工作高质量发展的指导意见》相关通知，明文要求：到2025年，128家中央企业有效专利拥有量应有50%以上为有效发明专利，且与2019年初相比，中央企业美、日、欧有效专利拥有量应增加一倍。
为适应以上特殊国情，大陆各单位似乎也发展出专门的申请策略，以俾顺利达成被指定的各种创新指标。USPTO报告提及，宾州州立大学副教授雷震、加州大学柏克莱分校孙震及其教授Brian Wright曾在2013年联名发表报告[14]，文中指出，许多省市地方政府为辖下单位及企业设定年度专利量化目标，部分国企也会对旗下子公司设定类似的年度指标，以致中国专利申请数据往往在年底出现一波送件高峰；而观察12月申请案的共同发明人数据，中国申请人常把一案分拆成多案申请，显然也是为了在年底达标发展出的生存策略。
综合以下两项观察，USPTO报告作出中国授权专利商业价值相对较低的判断：
- 中国是世界主要出口国，但中国发明人并未积极向外国申请专利。一般而言，出国拚专利必然衍生额外成本，若无信心能藉由外国申请、外国专利产生足够的利益，就不会积极向外申请专利。而USPTO报告引用WIPO发布的2018年数据[15]：大陆申请人的外国申请对本国申请比率仅5%，相形之下，美国申请人此一数据为80%，德、法、英三国申请人的此一比率更都超过100%。
- 专利授权是主要的变现工具，但USPTO报告引用WIPO的统计资料[16]指出，以2019年全球授权协议交易金额计算，中国仅取得其中1.7%的收益，排名44，相对来说，美国所占比率达32.5%，稳居各国之冠。
不过反过来说，这两项数据似乎也反证官方资助奖励的必要。有长驻大陆发展的智权专家指出，过去二十年中国大陆积极拥抱智权新观念，并借鉴德国提供企业智权资助及其他国家的发展经验，从大陆中央的角度看，资助奖励、上级授意都是为了提升国内智权意识、打造良好的创新环境，铺路架桥，无非想帮助本国企业走出去，毕竟，若不积极取得智权保护、累积筹码，出海打国际战只能仰外国权利人之鼻息。同时，大陆官员也相信量变终将产生质变，沙中总会现出真金，而且即使是只在中国申请、未走出去的中国授权专利，以现今中国的经济力量，可发挥的牵制作用也不见得只局限于中国境内[17]。
不同领域、不同立场的专家，对同一份报告可能各有看法。如何从一众数据撷取有意义的讯号、拼凑出正确的现象及趋势，如USPTO报告的结语所说，应加入多层面的考虑，不宜骤下结论。而这样的研究结果，新任USPTO局长上台后如何看待？另有运用？束之高阁？除了TMA新法导入新程序之外，USPTO是否真能从北京借力解决商标、专利案浮滥申请问题[18]？一切有待日后分晓。值得注意的是，国知局2021年1月27日发布《国家知识产权局关于进一步严格规范专利申请行为的通知》，因法规的制定发布一般需循固定程序，有一定的作业时间，无法以发布时间先后，直接推论国知局这则通知与USPTO 1月初的报告直接相关，但若依其通知内容确实执行，对中国申请人海外专利申请行为必有约束力量。
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