作为全球最大的消费市场，美国在SEP上的每项举措，难免成为其他国家关注的焦点。 例如，近年来各国SEP侵权诉讼有较为偏向专利权人的现象，就是受到2019、2020年间的高通（FTC v Qualcomm）案所影响。

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高通将通讯专利授权与芯片销售两者一起搭售的策略，虽然稳固了在芯片设计业的龙头地位，却也使其成为各国反垄断主管机关的眼中钉。当高通因为这个策略而被其他国家处以高额罚款后，终于在美国本土也被联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）起诉。

在一审判决时高通被认为有滥用市场地位的事实而违反美国的反托拉斯法，甚至面临了法院核发禁制令的风险;没想到，二审时却出现大翻盘，飞翰（Finnegan）外国法律事务所律师杨明道指出，上诉法院认为高通的专利授权相关活动，都是专利法所授与的合理独占地位，高通并没有违反反托拉斯法上规范的义务，因此改判原告FTC败诉。之后，FTC在衡量情势之后，也放弃后续的上诉机会。至此，本案也宣告终结，高通大获全胜。

FTC与高通一案，二审出现大逆转

「这个案子其实有另一个重点，」杨明道解释，虽然二审法院判决FTC败诉，却不代表高通的搭售策略完全没有问题，「法院是认为，既然高通从事的专利授权活动，就应该回到专利法和契约法的领域来处理，而不是用反垄断法。」换句话说，以反垄断的角度来看，当时法院认为，政府不应该介入高通与客户间的专利商业往来。

随着美国的政权转移，美国政府对于SEP也似乎有了新想法。本刊前文（Avanci的订阅制专利授权，如何让大车厂买单？）曾经报道过的Avanci，面临了来自主要被授权方：汽车产业的挑战。 2019年5月，车体制造业者：Continental Automotive System就控告Avanci，认为它的专利授权模式并不符合FRAND原则。 就在案件审理期间，美国司法部（DOJ）的反垄断部门（Antitrust Division）还曾经向法院提交法庭之友（Amicus Curiae）的意见书，在长达37页的内容中，详尽说明了Avanci的授权模式为何没有违法疑虑。 最后，Avanci果然在一审中获胜，原告不服提出上诉，目前正在二审中。

事实上，就在本案一审进行中，Avanci曾经在2019年下半年向DOJ请求进行商业审查，以确认其所从事的5G专利授权模式是否符合法规。2020年7月时，DOJ完成审查，认为Avanci的营运模式并没有问题，而这也符合从高通案之后，美国政府一贯的态度。 问题是，今年5月时，根据美国专业法律媒体：LAW360的披露，DOJ突然又通知本案的二审法院，传达「我们还没对此案表示最新的观点。 」换句话说，对于Continental与Avanci之间的授权争议，DOJ突然有些话想讲了。

不论是Avanci主动请求的商业审查，或者一审法院征求的法庭之友意见，DOJ在2020年的态度都是一贯地支持Avanci，而法院判决也符合DOJ的政策方向;如果这个态度在今年不曾改变，自然没有再度表达意见的必要。因此，如果DOJ在此时主动希望法院再次征求法庭之友的意见，唯一可能的解释，就是DOJ对Avanci营运模式的支持态度发生动摇了。

图1：拜登政府7月初发布的行政命令，可能大幅改变现今SEP产业生态

数据源：https://www.whitehouse.gov/

拜登政府新政策，以促进竞争为核心主轴

另一个更明显的政策转向证据，是7月6日时白宫发布的行政命令（execution order）。在促进美国经济竞争的总体目标下，这份命令一开头就直指过份的市场集中现象不利于美国的基础经济自由、劳工福利、中小企业与新创发展、以及消费者权益，而激烈的（robust）竞争才是确保美国在全球经济居于领先地位的关键。

在这份将近7千字的文件里，不只一次指出专利在促进产业竞争的应有角色。 与科技产业最相关的，就是第五段的各部门职责里，要求司法部长和商务部长考虑2019针对SEP和FRAND原则的政策态度是否应该进行修正（可参考前文：SEP不宜核发禁制令？ USPTO有新说法）。

就最近种种变化看起来，过去两年内偏向SEP权利人的钟摆，恐怕是要往另一边摆去了。 至于会摆得多远？摆得多快？ 何时会再摆回来？端看Continental与Avanci一案的二审判决何时出炉了。

数据源：

1. Executive Order on Promoting Competition in the American Economy, WHITE HOUSE, 2021/07/09
2. STATEMENT OF INTEREST OF THE UNITED STATES, Antitrust Division, DOJ, 2020/02/27
3. DOJ Offers 5th Circ. Its Current View On Mobile Patent Pool, LAW 360, 2021/05/18
4. 「SEP全球诉讼动态与应对暨5G SEP之趋势、规范与授权研讨会」，台湾工业总会，2021/07/16

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