之所以产生流行趋势及元素，不单是消费者偏好雷同于主流风格而形成的事实，有时，也是来自于人为塑造流行意识之结果。无论因何种缘故造成流行，所形成之风潮是否会影响知识产权的保护，始终是个值得深入探索的议题。

图片来源 : shutterstock、达志影像

过去谈到流行，往往令人联想到时尚产业，然而，随着消费性电子产品日趋普遍（尤其是智能型手机），其流行趋势也成为大众关注的热门话题。以计算机图像及图形用户界面（Icon & GUI）为例，自2012年微软操作系统Windows 8大量采用扁平化设计（flat design）之Metro UI接口后，来年，Apple操作系统iOS 7、Google商标及版面设计也搭上这股风潮，其后众多企业标志、网页平台、App等纷纷跟进改版，舍弃以往盛行的拟真风格（Skeuomorphism），改采色块饱满、轮廓清晰简洁且非立体的设计形式，不再强调阴影、色彩渐变及玻璃反光效果。

又以智能型手机为例，自Apple发表iPhone以来，可说是极简主义（Minimalism）当道。但有眼尖消费者便留意到Apple多款产品（包括iPhone在内）外形、表面配置或视觉印象极为雷同50及60年代的Braun产品，Apple前任首席设计师Jony Ive亦承认其确实受Braun首席设计师Dieter Rams启发良多。此类事例究竟是风格重现、致敬、模仿或抄袭？设计界曾有评论认为[1]这属于「趋同演化」（convergent evolution）之例，此点意见颇具启发性：如同Icon & GUI走向扁平化设计，这些结果都是基于类似环境脉络（例如提供一致性体验、节省运算资源、提高易用性（usability）等）而促成同构型高的设计——在设计界，这或许是再自然不过的发展，但在法律保护上，恐怕会增添不少变数。以下不妨先从设计保护看起。

能否符合新颖性要件

新颖性要件是属于「透过比较」所得的差异程度，一般来说，高于著作权之原创性、甚至也高于英国法所称之「非属寻常可见」（not commonplace），原则上与发明专利之新颖性相当。虽然有认为设计与美或艺术的关系深厚，尤其是时尚产业，新颖性并不适合作为设计保护要件；但即使设计活动因与流行趋势密切相关、基于商业考虑驱使而形成众多雷同设计，设计制度是否必然要赋予保护，不无讨论余地（亦即应考虑著作权能否成为替代选项）。然而，设计实务上要回避流行趋势产生的问题，并非难事，只要整体外观与先前技艺存在重要差异即可[2]，反而能否符合创作性（或独特性）要件，才是较为关键。

是否影响创作空间

创作性要件之适用

流行趋势是否导致设计创作空间受限，主要应于创作性要件上加以判断，譬如台湾智慧财产法院104年行专诉字第32号判决所称「系争申请案后侧之外矩形部及内矩形部间仍存有不同之可替代性设计选择，该后侧部位系该类产品之普通消费者会在意的部位，其内之轮廓线条仍有装饰性设计之创作空间且符合视觉性变化之要件」。

不过，若涉及技术功能（甚至涵盖降低成本、效能提升、易用性等情形）时，同时可能牵扯到功能性判断，前述判决结论也提及：「设计专利系结合设计与产品，产品必然有其功能性，故判断一设计是否属纯功能性特征，应在于所论断的特征除功能性外，如尚具有装饰性而可产生不同之视觉效果，即不应认定其为纯功能性特征。」鉴于创作性认定时应排除纯功能性之特征或形式，两者要件在论述上确实有着复杂关联，但就该判决结论而言，不同之视觉效果反倒成为非属功能性的证据。

流行趋势与创作自由度： Shenzhen Taiden案

创作性（或独特性）、创作空间与功能性三者间的复杂关联，在欧盟独创的创作自由度（designer's degree of freedom）概念解释上尤其明显。以Shenzhen Taiden案为例[3]：Shenzhen Taiden曾于2004年向欧盟智慧局（EUIPO，时为OHIM）申请注册会议通讯设备之设计，但遭Bosch以欠缺新颖性且近似已公开设计之整体印象为由主张撤销。嗣后，欧盟普通法院赞同上诉委员会之裁决意见，认定虽符合新颖性但欠缺独特性而撤销注册。Shenzhen Taiden主张此类产品的创作自由度受到限制，理由有二：

• 许多产品特征出自功能性考虑。
• 普遍的设计趋势（design trend）偏好小型、扁平、矩形之装置，且通常包含铰链（hinged）部件。

欧盟普通法院指出，此类会议设备为实现预定目的，确实必须具备扬音器、麦克风以及开关、音量调整等触控按钮，并视需求增设投票按钮、屏幕、卡槽等其他功能。尽管如此，前述应属于「外观通常具备若干特征之需求」，亦即对若干特征之需要程度未必影响创作自由度，因而不致于造成特征的配置布局、表现形式或整体产品外观极受限制；相对地，若属于「由特定特征主宰外观之需求」，对特定特征之需要程度才会限制创作自由度。

其次，欧盟普通法院明确表示，普遍的设计趋势并非创作自由度之限制因素，「最多只是与设计之美学感知（aesthetic perception）有关而可能影响该产品商业成功与否」。

在共同体设计规则草拟过程中编撰之绿皮书（Green Paper）曾提及，影响创作自由度的因素可能来自技术功能或市场营销方面的局限，例如标准化、机械或物理限制；考虑客户所坚守之营销需求、时尚所需特征等，但先前PepsiCo案[4]已排除「因市场需求造成之限制」，Shenzhen Taiden案则进一步否定设计趋势、美学感受或商业成功造成之限制，至此，限制创作自由度之判断显然已与功能性判断基准相差无几。

易用性问题：是否属于功能性

美感也是一种竞争优势

众所公认，iPhone的多项设计不仅是考虑美观、也是基于使用便利之目的，例如，提高便携性与耐用性的手机外壳圆角、有助于屏幕最大化的矩形外观、避免玻璃因撞击破裂的边框、促进易用性的用户接口等；然而，这些特征能否同受法律保护？就商标与设计的观点可能有所不同：譬如，Apple曾以iPod产品之矩形外壳获准设计专利D549,237与注册商标No.3,365,816保护，并在商标描述中表示该标志「是以赏心悦目之方式配置矩形外壳并由其中展示之圆形与矩形所构成」，但Apple曾在核驳过程中承认矩形屏幕设计属于功能性而不主张商标权，该部分也成为后续获准之设计专利D542,808主张范围[5]。

尽管设计制度初衷旨在赋予美感外观保护，但无论设计所呈现的风格、概念、元素、感受或目的，无一不是为企业带来竞争优势——例如iPhone的极简风格、时尚及未来感、优异的使用者体验、易用性以及若干技术功能——再加上现代设计的功能往往已融入外观而难分彼此，何者不受法律保护、何者受法律保护、或受何种法律保护，实际上极难画定界线。

功能性内涵并非一成不变

若不考虑废弃（如Perry J. Saidman所主张）而继续保留功能性排除规定，法院必然要承担下检讨并定位功能性的重责大任。近年有学者便从功能性之「动态性格」重新审视前述问题[6]：亦即，有些原本看似属于美感的特征，可能会随着时间经过而逐渐取得功能地位（functional status）——例如iPad的钝角、iPhone用户接口的圆角方形图标、Dock栏等特征均是——从消费者期待的美观时尚转变成为市场偏好的标准配备，导致权利人因而获得强大（甚至不当）之竞争优势。不过，该从法律制度的哪个面向加以调整，方能妥善因应如此发展，目前尚无定论。从功能性判断基准（或者从「创作空间」之解释）或竞争法着眼，都是可能的做法。无论如何，此类挑战未来势必越来越多。

结语

流行趋势其实为知识产权带来不少有趣的提问，本文仅就设计保护上的几个思考切入点简略介绍。鉴于设计与商标或著作权在某些方面有着微妙的重合或互斥之处，在权利保护上宜通盘考虑，才得以使产品不仅满足消费者需求，也能享有全方位的法律保障。

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